第二章 建構程序基本權的理論基礎-基本權功能論
第一節 國家功能演變與程序基本權 第一項 國家功能演變影響基本權內涵
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
9
第二章 建構程序基本權的理論基礎-基本權功能論
第一節 國家功能演變與程序基本權 第一項 國家功能演變影響基本權內涵
從人類的歷史長河中觀之，今日我們所熟悉的基本權並非憑空而來，而是在 個人與國家間的關係不斷轉換中而有不同的樣貌，又因國家在各時代中的角色與 功能不同，各國因此產生了不同的權利思維。如欲回顧我們認知的所謂「基本 權」，將可追溯回古希臘羅馬時代，而受其影響最為深遠的，莫過於歐洲地區，
故以下先進行歐洲地區歷史的概要說明：
第一款 歐洲地區
在古希臘羅馬時代，當時並未以「基本權」或「權利」的說法對今天的權利 進行稱呼，而是以「自由」的概念為之24，並以其建構早期的「自然法思想25」， 日後更因基督教被接納與承認為歐洲各國國教後，從神學概念中導引出一種「自 然權利」26。
然而在西羅馬帝國滅亡，大量的日耳曼人進入歐洲，建立起個別的「地域性 統治團體」27，個別的封建領主藉由土地給予農民而形成「階層關係28」，只有統
24 李建良，〈自由、人權與市民社會〉，收錄於《憲法理論與實踐(二)》，學林，2000 年 12 月，
頁 3。
25 希臘早期的自然法思想雖有數種學派之爭，然其中的斯多葛（Stoa）學派被後來的羅馬法學家 西塞羅（Cicero）接收，並發揚光大。其認為：人雖然有理性能力能讓自己可以認知與支配本身 的行為，然人類理性僅是神的理性中的閃光（Abglanz）而已，神的理性才是自然法的最終來源。
詳情請參閱：陳思賢，《西洋政治思想史—古典世界篇》，二版，五南，2008 年 6 月，頁 142-143、157-166；吳庚，《憲法的解釋與適用》，三版，自版，2004 年 6 月，頁 71-72。
26 由於基督教聖經中的人類圖像，乃是「神以自己的形象造人」，而得出「平等」的概念，並 於西班牙神學家 Vitoria 擴張及於「財產權」，故黑格爾曾經表示，基督教的自然法學說、宗教 革命到法國大革命，將宗教的自由思想，藉由制度予以成文化。詳情請參閱：Christian Starck 著，李建良譯，〈法文化的成就〉，《台灣法學雜誌》，第 191 期，2012 年 1 月 1 日，頁 31-32。
27 城仲模，〈四十年來之行政法〉，收錄於《行政法之基礎理論》，初版，三民，1991 年 10 月，
頁 896。
28 此時的階層關係被區分為：國王、宗教界的諸侯、世俗界的諸侯、伯爵或自由人、具有審判 或行政權限的騎士、一般的騎士。一般人又可區分為：高度自由人、自由人、限制自由的僕 役、不自由的僕役。其中相關的制度規範被論者稱為「采邑法（Lehnrecht）」。可參閱：陳惠馨，
《德國法制史--從日耳曼到近代》，初版，元照，2007 年 7 月，頁 187-190。
‧
漸弱化，並因馬丁路德的宗教改革33、翻譯拉丁文與古騰堡（Gutenberg）發明的 印刷術後，使人民可以自行閱讀聖經而無須透過神職人員的引導，使得神學中的「平等」概念開始深入民心34；並於三十年戰爭結束後，各國除了逐步認識「寬 容35」的重要性，而在「西發利亞條約（Westfälische Friede）」中確立了「宗教自 由」外，更因連年戰亂36導致人民要求國家「建立和平與安全的社會生活」37。
32 中世紀的 Aurelius Augustinus，為了解釋當代的制度，而創造了兩個國度理論，一為「上帝之 城（civitas dei）」，一為「世俗之城（civitas terrena；civitas diaboli）」，前者為信仰神並依其意 旨生活者，後者則以自我喜好為中心的世俗國度。由於在神的國度中無需存在國家概念，只在 世俗之城中存有必須依循上帝指導的國家，而該國家來自於人的原罪，人類的貪念造成了世俗 的社會階層與支配，如不遵循神的正義將使國家成為強盜集團，將在「最後審判」時遭到毀滅。
而「上帝之城」的正義，即是世俗國家必須遵循的自然法概念，對國家具有約束力。跟隨其後的 Thomas von Aquin 亦進一步表示，世俗國家所制定的法律，不能違背自然法，世俗的君主必須 模仿上帝對世界的統治。詳情可參閱：李建良，〈歷史、國家、行政、法律〉，收錄於《法律哲理
34 Heinrich Scholler 著，陳春生譯，〈人權之變遷（Der Wandel der Menschenrechte）〉，收錄於
《論法治國之權利保護與違憲審查》，新學林，2007 年 3 月，頁 6；李建良，前揭文(註 32)，頁 54-55；陳惠馨，前揭書(註 28)，頁 265-267。
35 進一步深入探討寬容理念者，請參閱：李震山，〈憲法意義下之寬容理念〉，收錄於《多元、
寬容與人權保障--以憲法未列舉權之保障為中心》，二版，元照，2007 年 9 月，頁 69-93。
36 由於前述宗教改革引發的新舊教衝突，使德意志地區諸侯產生內戰，後續則逐步擴大到法國、
瑞典、荷蘭、奧匈帝國等的國際戰爭，更因戰場多半在德意志區域內，在原有的 35000 個村落中，
有 29000 個成為了荒園，並加速了帝國經濟的崩潰。史家們雖對於死亡人數有所爭議，然人口數
‧
為（für alles mögliche）」的象徵40，此時則以霍布斯（Thomas Hobbes）的「利維 坦（Leviathan）」作為國家理論的解構41。Margaret Shennan 著，王瓊淑譯，《普魯士的興起》，初版，麥田，1999 年，頁 69-80；Stephen J. Lee 著，王瓊淑譯，同前註，頁 188-190；李建良，前揭文(註 24)，頁 9-10。
38 薩孟武，《政治學》，二版，三民，2006 年，頁 39-40、136-137；Margaret Shennan 著，王瓊 淑譯，同前註，頁 83-88、120-125；城仲模，前揭書(註 27)，頁 897。
39 江玉林，〈歐洲近代初期的「博理警察」與「警察學」〉，收錄於《法文化研究--繼受與後繼
42 Dres. h.c.Hans-Jürgen Papier 著，呂理翔譯，〈風險中的法治國〉，《月旦法學雜誌》，第 203 期，2012 年 4 月，頁 243。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
12
間。易言之，此時國家的目的與任務受到限制，僅在排除外部障礙、進行「危險 防禦」的警察任務中附加地促進公共福祉，其餘針對保障個人自由，尤其是人格 權、財產權的保障，以使其個人進行本身的人格發展46。亦即此時的國家任務被 限縮至治安必要範圍內的「夜間巡查」任務，也就是夜警國家47。
前述觀點在是前工業化（vorindustriell）時代中所產生的一般自由的基本權，
然而在工業化時代中，由於生活需求無法獲得滿足，藉由單獨操作自由國家的空 間，反而不能夠獲得應有的自由48。更因個人追求完全發展的自由後，因先天天 賦的生來不平等，反而導致「事實上不平等」49、「社會不平等」的穩固狀態，
反而衍生出「社會不自由」，故國家應該避免讓自由基本權成為一種空洞的公式，
而應介入社會中進行分配或採取預防行為50。且在近代的社會結構中，自由權利 的實現多仰賴於國家法律的制定，亦即「依附於國家的自由」51，國家須為所有 人建立實現自由權的「社會前提要件」，故基本法的憲法委託要求對於國家的立 法者而言，要求國會在憲法的框架下，解決社會正義的問題52，藉由人民同意的 此種法律以實現基本權53。
以上簡要爬梳國家演變的歷史脈絡，可知隨著時代變遷，人民對國家的要求 不同，除國家角色有所不同外，關係到人民的基本權內涵自會有所不同。這也證 立了不論是早期的「自由」或近代的「基本權」，都是一個「多義的」概念，其 保障與實現與「社會條件」高度關聯54，正如同德意志地區的基本權演變55，與
46 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Recht, Staat, Freiheit, 1991, S. 145.
47 薩孟武，前揭書(註 38)，頁 42。
48 Dieter Grimm, Verfahrensfehler als Grundrechtsverstöße, NVwZ 1985, S. 866.
49 Christian Starck 著，李建良譯，前揭文(註 26)，頁 29-30。
50 Ernst-Wolfgang Böckenförde, a.a.O.(Fn.46), S. 158-159.
51 李建良，前揭文(註 24)，頁 31。
52 Ernst-Wolfgang Böckenförde, a.a.O.(Fn.46), S. 161-162.
53 Christian Starck 著，蔡宗珍譯，〈基本權與法律的一段發展史〉，《台灣法學雜誌》，第 191 期，2012 年 1 月 1 日，頁 23。
54 張嘉尹，前揭文(註 20)，頁 30。另有論者以為：「如無傳統社會基礎之情形，他國憲法概念將 難於該社會落地生根，反之如固執於民族特性，一味排斥先進國家歷史經驗而得出之價值與制 度，更顯示了偏狹的愚蠢。」可參閱：小林直樹，《憲法の構成原理》，四版，東京大學出版會，
1966 年，頁 205。轉引自：李鴻禧，前揭書(註 43)，頁 254。
55 由於德意志地區在三十年戰爭後，神聖羅馬帝國的各邦國逐漸取得獨立的地位，卻反而造成
‧
極介入社會部門的運作。詳情可參閱：Michael Stolleis 著，王韻茹譯，〈當代德國公法與干預國 家之形成〉，《法學叢刊》，第 205 期，2007 年 1 月，頁 149 以下；黃錦堂，〈行政法的發生 與發展〉，收錄於《行政法(上)》，三版，元照，2006 年 10 月，頁 37-39 以下；Lynn Abrams 著，鄭明萱譯，《俾斯麥與德意志帝國》，初版，麥田，2000 年，頁 20-32、58-61、69-71；Stephen J. Lee 著，王瓊淑譯，前揭文(註 36)，頁 166-171；Margaret Shennan 著，王瓊淑譯，前揭文(註 37)，頁 120-131；李建良，前揭文(註 24)，頁 10-16；陳慈陽，前揭文(註 40)，頁 134 以下；李‧
Ezra Feivel Vogel（傅高義）著，賈士蘅譯，前揭書(註 62)，頁 7-8。
69 如「雷震案」、「橋頭事件」、「美麗島事件」等，國家藉由包含法院在內的各種方式進行打壓。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
15
化的措施71，並因外交上邦交國的減少，國家希望藉由外資的引入來提升政治安 全感，故逐步轉向自由開放的經濟政策72。雖然政治開放後產生的國會全面選 舉，導致以福利政策的推行以爭取選票成為各政黨主流意見73，政府除制定了「全 民健康保險法」外，90 年代初期甚至出現敬老津貼一國三制的窘境74，而某程度 的進入給付的福利國家外，然而整體上還是以「自由化」思維充斥整個社會脈動
75，尤其是社會運動的抗爭也隨即大量增加，其中發生最早、分布最廣、最引起 注目的，莫過於環保運動76。然因此時的環評審查結論未被認定為行政處分，導 致環保案件無法進入爭訟，遲至 2003 年 4 月最高行政法院 92 年裁字第 519 號裁 定認定環評決定屬於行政處分，於 2008 年 1 月台北高等行政法院 96 年訴字第 1117 號判決將環評決定撤銷後，開啟了大量涉及環評程序的行政訴訟。其不只 代表環保團體願意將社會運動的對抗模式，走向以訴訟方式要求「依法行政」外
77，整個社會對於程序的要求不斷地升高，並擴張到其他領域如土地徵收案（最 高行政法院 101 年判字第 953 號判決）、都市更新案（大法官解釋第 709 號）等。
顯見「程序」的要求是目前這個社會注重的議題，那學理上是否足以承認我國憲 法上具有程序基本權的概念呢？