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他私經濟主體公平「參與競爭」之自由，此時由於涉及到競爭關係，個人可從平 等原則結合職業自由後，可導出「無歧視程序形成請求權」（Anspruch auf diskriminierungsfreie Verfahrensgestaltung），以保障「確保平等之程序權
（gleichheitssicherndes Verfahrensrecht）」401。至於實質內容或欲進行區別的資格 標準與目的，並非的平等參與權的關注面向，因為參與權在結合平等權後，只是 要求形式上必須給予公平競爭的機會402，而排除了直接提供給付的請求權，亦即 藉由參與權即可強化基本權的保護功能，可作為實質上保障市民的權利完整403。
第四項 本文見解
從主觀面向的「防禦權」出發，如程序「本身」過於「冗長」或行政機關在 行政過程中拒絕給予個人憲法賦予之程序權利時，均為干預個人的程序權利；而
「給付請求權」的請求內容，僅是「某種程序」的給付，無須立即面對國家在財 政上、經濟上的界限，且因「程序公開」對人民較具有透明性、可預測性，對國 家行為亦屬有利；另外在「參與權」面向上，對於國家在「給付程序」中的分配 要求，必須確保競爭者能請求「公平對待」的權利，此時可藉由「無歧視程序形 成請求權」而達成。至於在客觀面向上的「客觀價值秩序」，由於內容過於空泛，
且既然為客觀法規範面向的「論證中介」，如欲尋求或建構新型態的基本權，仍 需加強進一步的論證理由，以上所述，並無過大爭議。
最後「保護義務」主觀化的論述，由於其必然涉及到「個人--國家--個人」
的「三面關係」，產生了「保護義務與保護授權相伴而生」的國家雙重角色的問 題，而多被認為需尊重立法者之決定，而頂多從此導出法律上的程序權利；且直 接從「保護義務」中回導出「保護請求權」的「再主觀化」，將因客觀面向既然 本身也蘊含著主觀權利的內涵，那為何須藉由「再主觀化」此種「迂迴方式
401 詹鎮榮，〈競爭者「無歧視程序形成請求權」之保障〉，《月旦法學雜誌》，第 138 期，2006 年 11 月，頁 47、49-50。
402 Graf von Kielmansegg, a.a.O.(Fn.146), S. 218.
403 Johannes Masing, a.a.O.(Fn.83), Rn. 59.
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（Umweg）」，而不「直接」從主觀面向中導出權利的質疑404。
然而在「保護請求權」中，學界所採的「尊重保護權」，主要依據來自於基 本法第 1 條第 1 項的「國家權力都負有「『尊重且保護』…」，惟其他國法在繼受 時，未必能夠加以援引；而學界所採的「保護規範說」，由於「保護不足禁止」
與「干預過度禁止」的審查標準並未相同，顯見兩種操作模式間欠缺「對稱性」，
故兩者在不同功能上的「主觀化可能性」將產生影響405，亦即藉此所導出的主觀 權利內涵，並無法確立雙方間的關係或是有重疊之處406？且「保護不足禁止」與
「干預過度禁止」最後依舊偏向「干預過度禁止」的審查方式，是否無視於保護 請求權存立之可能？而實務以為，若該保護措施成為確保基本權「不可或缺」的 程序時，個人將可請求保護，似乎採取最低限度的思考方式，對於尊重立法者進 行具體化的優位順序，似為可採。
而在「組織與程序保障」中，本文將組織與程序分離已如前述，且將重心置 於「藉由程序以實現基本權」面向上，如在具有「倚賴」程序權利的實體權利，
如欠缺該立法者建構的程序時，實體權利將不可避免地無從實現，此時形同國家 已經侵害了此種程序權利，自應藉由保護的方式而進行給予此種程序。惟在前文 脈落下，是否「保護請求權」與「程序保障」的論述發生了矛盾呢？本文以為，
由於「保護請求權」的保護手段，僅是一種向國家請求的方式、載具，而其請求 保護的標的，則為「程序保障」的程序內容，如堅持採取保護請求權的說法，將 形同個人行使「保護程序保障的請求權」。兩者表面上看來重疊，然若允許「程 序保障」在客觀面向上，類推相同具有主客觀面向的「程序保障」與「保護請求 權」，而行使主觀程序保障的給付，除不至於產生矛盾外，更應具體化個人主張 之程序內容而優先適用。
404 李建良，前揭文(註 111)，頁 197。
405 Klaus Stern 著，蔡宗珍譯，前揭文(註 169)，頁 58。
406 程明修，前揭文(註 214)，頁 347。
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第五節 小結
由於人們對不同時代的國家功能，要求並不相同。在高度動盪的時代裡，人 們會希望國家積極介入社會部門，而維持「和平與安全的社會生活」；然在長期 專制的時代中，人們又想要追求自己的自由與人格發展，國家只需進行「危險防 禦」的警察任務即可；然在更多的自由要求下，社會中的許多弱勢反而因「生來 不平等」導致「事實上不平等」，反而要求國家制訂於法律，而形成「依附於國 家的自由」。此時人們為追求本身的利益，而要求國家進行公平分配時，「程序」
成為一種基本權內涵的概念，即應運而生。
然而為了更清楚確認國家與人民間的關係，首先從「國家社會二元論」出發，
先確立存有獨立於國家以外的社會部門後，再從 Georg Jellinek 的「身分理論」
觀察，發現國家與個人間存有「被動身分」、「消極身分」、「積極身分」、「主動身 分」的四種身分類型。其中「被動身分」屬於個人的義務領域，亦即「對國家而 給付」；「消極身分」為個人擁有「自由於國家之外」的領域，可以排除國家進行 干預而有獨立的自由權；「積極身分」乃是國家的行為如增進公益的同時也涉及 私人利益時，個人得積極向國家請求為一定行為的請求權，亦即「對國家而為請 求」；「主動身分」乃指以「公民」的地位參與國家活動的行為，以「形成國家意 志」。然而前述的「身分」僅屬一種「地位」、「狀態」，僅能表彰出個人與國家兩 者間的關係定位，以作為觀察基本權的切入角度，然並無法從中導出基本權，而 必須藉由二次戰後的德國，從基本法中發展出的「基本權功能理論」作為身分理 論的填補。如「消極身分」承認人民有自外於國家的領域，且可在國家干預時進 行對抗，故其性質上應屬於「防禦權」性質；而「積極身分」乃是賦予人民對國 家行使請求權，形同對國家行使「給付請求權」；「主動身分」既然在於使人民「參 與並形成」國家意思，自屬於憲法上的參政權。至於其他如「國家保護義務」、「基 本權第三人效力」、「組織與程序保障」、「制度性保障」等，由於其屬於客觀面向，
故具有主觀性質的身分恐無法與其進行搭配。
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然而在 1970 年代後，給付國家逐漸形成，國家由於無從對社會予以全面給 付，而僅能有限地實現基本權上的「機會均等」，此時將使人民在基本權實現欠 缺程序保障，形同被國家行為支配的客體。故有論者提出「程序主動身分」的構 想，建構一種「參與」給付國家的身分，而在基本權面向上即屬於一種程序上的 參與權。其後的後續學說發展雖有不同論點，惟本文以為，須先行區分「基本權 主體與國家」及「基本權主體之間」的法律關係，再將「私法上的權限」列入「基 本權主體之間」的內容，另將「法院及行政機關之程序」、「狹義的組織權」、「國 家的意思形成」三種類則被列入「基本權主體與國家」間的內涵中。
由於基本權主客觀功能，將涉及到個人是否得以直接主張主觀權利，或僅能 透過立法者制訂法律，再藉由法律主張權利的差別。在 1968 年的「漢堡水壩案」
中，強調客觀面向的程序乃是「強化」以保護主觀面向的基本權，且導出來自於 個別的「實體基本權」，要求國家建構一個程序，「使基本權能夠有效實現」的義 務，且這個實現也能夠促使行政部門在決定時，能夠做出正確及公正的決定；另 在 1979 年的「核電廠裁決案」中，既然基本權應透過一定程序保障予以實現，
故立法者必須建構足夠許可程序之保護義務，且若已經建構以民眾參與為中心的 行政程序，則此項參與即對相關當事人具有保護基本權利之重要性。然而在進入 基本權功能中找尋程序基本權時，須先將「組織」與「程序」進行切割，因程序 面向絕無法包含具備「人力與預算」的組織體；且可能同時涉及「行政與司法程 序」，兩者的組織思維絕非一致。
首先在主觀面向中的防禦權，若行政機關拒絕給予個人憲法賦予之程序權利 時，自屬干預個人的程序權利；「給付請求權」的請求內容，僅是「某種程序」
而無須立即面對國家在財政上、經濟上的界限；「參與權」藉由確保競爭者能請 求「公平對待」的權利，而行使「無歧視程序形成請求權」，以上三者均屬程序 權利的範圍，而排除了內容較為空泛，需加強進一步論證的「客觀價值秩序」。
而在「保護義務」主觀化上，由於回導出「保護請求權」的「再主觀化」被
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批評為過於「迂迴」而不足採行，而在「保護請求權」中，若為確保基本權「不 可或缺」的程序時，個人將可請求保護，然在程序保障上，也同時具有如欠缺該 立法者建構的程序時，「倚賴」程序權利的實體權利將無從實現，而必須藉由保 護方式而給予此種程序。兩者間似有矛盾。惟「保護請求權」僅是一種向國家請 求的方式，而請求保護的標的，則為「程序保障」的程序內容，故應允許「程序 保障」在客觀面向上，類推相同具有主客觀面向的「程序保障」與「保護請求權」， 並應具體化個人主張之程序內容而優先適用。
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