第三項 BOT 爭議處理規定
政府依 BOT 方式公開招標之國際觀光度假區暨附設觀光賭場重大 公共建設案，投標廠商參與投標、審標、決標及投資契約履約等階段 所生之爭議，如何處理？且其依據為何，值得探究，茲分述如下：
一、投標、審標、決標之爭議處理
（一）異議、申訴
1.按促參法第 47 條第 1 項規定，參與公共建設之申請人與主辦機 關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法 處理招標、審標或決標爭議之規定。是以，投標廠商即可向招 標機關以書面提出異議（政府採購法第 75 條）194。
2.投標廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標 機關逾法定期限不為處理者，得依其屬中央機關或地方機關辦 理之採購，分別向主管機關、直轄市或縣 (市)政府所設之採購 申訴審議委員會申訴（政府採購法第 76 條），採購申訴審議委 員會會對該申訴作成審議判斷，而該判斷視同訴願決定（政府 採購法第 83 條）195。
（二）調解、仲裁
依政府採購法第 85 條之 1 規定：機關與廠商因履約爭議未 能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議 委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。是以，投標廠商 亦可循上開方式解決爭議。
（三）提起行政訴訟
194政府採購法第 75 條規定，廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定 (以 下合稱法令) ，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對 招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以 一日計。但不得少於十日。二、對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為 接獲機關通知或機關公告之次日起十日。三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知 或機關公告之次日起十日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起十 日。但至遲不得逾決標日之次日起十五日。招標機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處 理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除 選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長 等標期。
195政府採購法第 76 條規：定廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條 第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央 機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣 (市) 政府所設之採購申訴審 議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。同法第 83 條 規定：審議判斷，視同訴願決定。
1.按訴願法第 90 條規定，訴願決定書應附記，如不服決定，得於 決定書送達之次日起二個月，內向高等行政法院提起行政訴訟
。次按政府採購法第 83 條規定：審議判斷，視同訴願決定。
2.是以，投標廠商，依循異議及申訴管道處理爭議，仍為申訴審 議委員會為申訴駁回之審議判斷，依上開規定，該判斷視同訴 願決定，申訴者即投標廠商則依上揭規定，向管轄行政法院提 起行政訴訟，以資救濟。
（四）法院實務見解
1.台北高等行政法院判決196：（94 訴字第 752 號判決）
（1）事實：
緣原告與○○聯盟及健元電子收費企業聯盟、交通任我 行電子收費聯盟易○○電子收費公司、○○股份有限公司、
○○企業聯盟等 7 位申請人，參與被告依據促進民間參與 公共建設法（下稱促參法）及相關法令規定辦理之徵求「民 間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案（下稱本件 BOT 案），經甄審委員會進行資格預審後，被告以民國 92 年 12 月 25 日業字第 0920031444 號公告原告、○○聯盟及○○股 份有限公司為合格之入圍申請人；復經協商及綜合評審後，
被告以 93 年 2 月 27 日業字第 0930005550 號公告甄選 決定○○聯盟為最優申請人，原告為次優申請人。原告對該 公告不服，於 93 年 3 月 25 日向被告提出異議。嗣認被告未 於法定期間為適當處理，又於 93 年 4 月 9 日向行政院公共 工程委員會（下稱工程會）提出申訴。工程會審議中，被告 於 93 年 4 月 26 日作成異議決定為「異議無理由」。工程會 接續就雙方爭議疑有違法之六大爭點（本院析分為七大爭點）
予以審議後，認○○聯盟於招商截止日 92 年 11 月 20 日前，
僅提出經外國認證機構 T V 認證之紅外線計次電子收費系統 功能英文版，未將該英文版再經公證、認證，且未一併提出 經公證之中文原本，而被告未依申請須知第 2.8.1 節及促參 法第 43 條與第 44 條第 1 項規定，視○○聯盟（按此聯盟於 93 年 4 月 7 日經核准設立為參加人）為不合格申請人，僅 此部分於法未合，於 94 年 1 月 7 日以促字第 093003 號 作成「原異議處理結果有關公證、認證部分撤銷；有關設立
196法源法律網，裁判書查詢，網址：http://db.lawbank.com.tw，【造訪日期 2010/6/1】。
建置營運公司發起人、修改投資計畫及公平協商部分不予受 理；其餘申訴駁回」審議判斷。原告乃對於上開審議判斷中 不利於原告部分，提起本件行政訴訟（另不利於參加人部分，
另經參加人訴由本院以 94 年度訴字第 301 號審理）。
（2）裁判要旨：
1.判決主文
原處分有關○○聯盟為本件最優申請人之部分（包括異 議決定）及申訴審議判斷不利於原告部分（除未准予遞補外）
均撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔二分之一，
餘由被告負擔 2.理由
原告主張○○聯盟欠缺招商文件所要求之「多車道自由 車流」、未依規定辦理招商階段該作之系統功能實測、未於 投資計畫列明所有車內設備單元之成本費用、隱匿用路人負 擔、修改不合格之規格數據、提出實績資料虛偽不實、假藉 APPIAN 營運實績參與甄審等，均難成立，是○○聯盟應屬合 格申請人無誤。惟被告於 92 年 12 月 25 日公告原告、○○
聯盟及○○股份有限公司為合格之入圍申請人，而進行協商 階段時，有未符公平原則及公益原則之違法，基於協商程序 所獲致甄審資料乃有不全，則甄審委員基於協商後之甄審資 料作成公告○○聯盟為最優申請人之判斷，及被告嗣後為維 持原公告之異議決定，均屬違法；另申訴審議判斷未予認定 上開公告最優申請人之處分為違法，亦有未當，爰予撤銷判 如主文第一項，著由原告重為協商程序，並為適法之甄審。
2.最高行政法院判決197：（95 年度判字第 01239 號判決）
（1）事實：同台北高等行政法院 94 訴字第 752 號判決事實。
（2）裁判要旨：
1.判決主文
兩造及原審參加人上訴均駁回。上訴審訴訟費用由上訴 人各自負擔。
2.理由
197同前註。
行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上 利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第 三人之聲請，裁定允許其參加；上開規定於其他訴訟準用之。
行政訴訟法第 42 條第 1 項、第 3 項定有明文。又訴訟當事人 謂原告、被告及依第 41 條與第 42 條參加訴訟之人。行政訴 訟法第 23 條亦定有明文。足見依行政訴訟法第 42 條而參加 訴訟者，因其權利或法律上利益會因訴訟之結果而直接受到 影響，為判決效力所及，故係居於當事人之地位而為訴訟行 為，包括不服原判決而提起上訴，與同法第 44 條所規定僅 輔助一造而為訴訟行為之輔助參加人不同。本件上訴人○○
資訊公司於原審主要係起訴請求撤銷原處分有關公告○○聯 盟（○○電收公司之前身）為本件 BOT 案最優申請人部分，
及命上訴人高公局作成由○○資訊公司遞補為本件最優申請 人之處分等語，原審乃認如判決結果為○○資訊公司勝訴，
○○電收公司之權利或法律上利益將受影響，爰依行政訴訟 法第 42 條第 1 項規定，依職權裁定命○○電收公司獨立參加 本件訴訟。原判決既撤銷原處分有關公告○○聯盟為本件 BOT 案最優申請人部分，即直接不利於參加人○○電收公司之權 利，○○電收公司自得本於訴訟當事人之地位，提起上訴。
○○資訊公司上訴答辯意旨主張○○電收公司於原審雖係以 利害關係人之身份參加訴訟，但仍係輔助被告機關高公局之 性質，不得獨立作為「上訴人」，對原審判決提起上訴云云，
容有誤解。
3.據上述，本案係 BOT 之決標爭議案，原告不服申訴審議判斷而 向台北高等行政法院提起行政訴訟，嗣經該院為實體審理，並 為判決，原告不服上訴至最高行政法院，亦經該院為上訴駁回 之判決，準此，BOT 之決標爭議案，不服申訴審議判斷，應向行 政法院提起訴訟，以資救濟。
二、投資契約爭議
BOT 之投資契約發生爭議，應如何處理，目前有三種學說，一 說認為 BOT 之投資契約為私法契約，二說認為行政契約，三說認 為混合契約，茲究此三說論述，分述如后198：
（一）私法契約
198崔君瑋,我國公共建設 BOT 計畫主辦機關之法律地位－以烏日垃圾焚化廠之興建營運為利，私立 東海大學法律研究所碩士論文，2002 年 7 月，頁 50-56。
採私法契約說者，基於以下論點認為主辦機關與民間機構 所訂定之投資契約應受民事法院之管轄，適用私法契約之法律 原則，並且在契約條款發生疑義之時，應基於誠實信用原則來 加以解釋，主辦機關並未受有特別的保障：
1.投資契約之標的為私法上法律關係：
投資契約之主要內容，乃就該特許經營權之範圍、權利金
投資契約之主要內容，乃就該特許經營權之範圍、權利金