第三章 強制抽血檢測酒精濃度所干預的憲法基本權
第五節 不自證己罪原則
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的採取和檢驗與血液檢驗相同，均可顯示個人的身體狀況，而涉及隱私權保障的 利益，同樣地，呼氣測試要求被測者進行深呼吸以便呼出體內空氣供檢驗，亦構 成搜索201
在前開Skinner案的判決中，法院雖承認隱私權之存在，但在涉及公共利益 時，仍認為隱私權須加以退讓。在我國亦有論者認為，被逮捕的犯罪嫌疑人於訴 訟未定讞期間喪失隱私權，故警察蒐集其身體證據並不構成「無令狀隱私權」之 侵犯，蓋一個人被控犯罪，其生活就不屬於私人性質，而成為公共利益事項，既 屬於公共利益事項，就需忍受隱私之侵犯。再者，警察採取犯罪嫌疑人之身體證 據，屬於警察之權力範圍，其係代表政府依法執法，並非無令狀隱私權之侵犯，
且犯罪嫌疑人極有可能為侵害他人權利之人，基於保障他人權利之宗旨，自得暫 時限制加害人之權利
。
202。惟此一觀點顯然忽略基本權法律保留之法治國原則（尤 其呈現一種有組織法之依據即不需有行為法之迷思）與無罪推定原則 203
參諸我國道路交通管理處罰條例第 35 條第 5 項得對於肇事而拒絕酒測之汽 車駕駛人強制將其移往受委託之醫療或檢驗機構抽血的規定，不僅限制其人身自 由權，該物理力的侵入復侵犯其身體完整不受傷害的權利，使受測者感覺不快、
屈辱，此種人類精神及身體領域可說是私領域中的核心部分，一旦受到侵犯，顯 然嚴重影響其個人人格尊嚴；而穿刺皮膚組織，抽取身體內部成分，係將身體之 情報曝光於一定或不特定人之前，違反個人對其資訊的自主掌控權利，此等重大 干預基本權之措施，自須受嚴格的法律保留原則與比例原則之檢驗。
，而將人 的身體當作國家蒐證對象而得任意限制其基本權利，更侵及人性尊嚴的憲法保 障。
第五節 不自證己罪原則
第一項 不自證己罪原則之意義及起源
201 Skinner v. Railway Labor Executive Association,487 U.S. 602 (1989).判決中譯文參簡旭成，〈體 液證據與憲法保障之基本權〉，1999.08，頁 80。
202 林故廷，〈中英警察自犯罪嫌疑人蒐集證據之法令比較〉，1996.09，頁 89。
203 簡旭成，〈體液證據與憲法保障之基本權〉，1999.08，頁 80-81。
‧
不自證己罪原則（nemo-tenetur-Prinzip）由來於英美的法律古諺：”nemo tenetur se ipsum accusare”－沒有人必須自我控訴、”nemo tenetur se ipsum prodere”
－沒有人必須作為對抗自己的證人204，而此一免於自我控訴的思想，並非本然存 在的基本人權，而是經過刑事司法不斷演進，方確立成為刑事被告的基本權 利205。最早英國中世紀法院的正式審判程序，係採「依據他人證言宣誓」及「神 明裁判」二種206，此時期的被告僅為「審判客體」，既非訴訟當事人，亦無證人 適格，僅得藉由所謂「宣誓幫助者」之宣誓或神明裁判證明自己之清白，可說連 舉證為自己辯護之機會都沒有；迄至 16、17 世紀星室法院（Star-chamber or camera steiiate）207
到了 1637 年，John Lilburne因出版和引介異端書籍而遭星室法院審判，其於審判 程序中因拒絕職權宣誓而遭處罰，卻因此致使英國於 1641 年廢除糾問式審判及
2003.06，頁 8-11。
207 在普通法審判訴訟模式外，英國在 1487 年創設「星室法院」（Star Chamber），並在 1585 年創 設高等宗務法院（Court of High Commission）。星室法院的目的在鞏固王權，懲罰異議人士；高 等宗務法院目的則在維持教會地位，追訴處罰異教徒，二者均採用糾問訴訟及職權宣誓制度，亦 即審判得依法院職權而開始，被告經宣誓後即負有真實供述義務、允許秘密審訊、無審判陪審，
且廣泛運用刑訊逼供等，致使星室法院淪為政治鬥爭和宗教壓迫之工具。詳參王士帆，《不自證 己罪原則》，2004.07，頁 25-26；朱朝亮，〈緘默權之研究〉，2003.06，頁 15-16。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
直至 1868 年克倫威爾革命之後，始確立被告無自證己罪之供述義務，並於 1899 年Criminal Evidence Act明文承認刑事被告之緘默權208
至於美國關於不自證己罪原則的發展，有認為係殖民地獨自發展完成，主要 是對於殖民地國英國法院的反抗
。
209，蓋早期移民美國者，多為當時受到糾問式審 判及職權宣誓制度逼迫之清教徒，基於清教徒追求個人自由之精神以及殖民地對 英國政府的反抗而來，因此緘默權在英國僅為法律上的「權利」（Right），在 美國卻成為行政、立法皆不得任意侵犯的憲法特權（Privilege）210；而另一種說 法則認為不自證己罪的意識係由英國本土隨著清教徒飄洋過海來到新英格蘭殖 民地，並為殖民地所繼受211。惟不論如何，1776 年由George Mason起草的《維 吉尼亞權利宣言》（Virgimia Declaration of Rights）中，第 8 條所明定之「任何 人不論在民事或刑事程序中，均有權詰問原告及證人；有權取得對其有利之證 據；有權接受陪審、享有迅速之審判；並且不可強迫其提出對其不利之證據」，
被認為是不自證己罪之明文依據，迄至 1791 年，美國通過憲法第一至第十條增 修條文，即所稱之「人權法案」（Bill of Rights），其中第 5 條明定：「沒有人…
可以被迫在刑事案件中成為對自己不利之證人」（No person…; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself），使不自證己罪原則 具備憲法位階212
相較於不自證己罪原則在英美法制史上的發展，德國顯然起步緩慢。1532 年加若利那法典（Constituio Vriminals Carolina，簡稱CVC）即規定於一定要件 下得對被告為拷問，此即以「被告有真實陳述義務」為前提。嗣因拷問制度一再 被濫用，於啟蒙時代終被廢止，惟斯時對否認或保持緘默之被告，仍得科以不服 從罰（Ungehorsams）或說謊罰（Lügenstrafen），致使事實上被告有供述義務的 糾問制度依然存續。迄至法國大革命後，德國訴訟體制廢止被告宣誓訊問制，惟 1808 年之刑事訴訟法，仍留有為發現實體真實得使用一切方法的想法，因此明
。
208 朱朝亮，〈緘默權之研究〉，2003.06，頁 17。
209 吳景芳，〈刑事被告緘默權之研究〉，1997.12，頁 6。
210 朱朝亮，〈緘默權之研究〉，2003.06，頁 309-301。
211 溫祖得，《刑事訴訟法上緘默權之研究》，1998.06，頁 9；王士帆，《不自證己罪原則》，2004.07，
頁 30-31。
212 王士帆，《不自證己罪原則》，2004.07，頁 32。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
定法院於預審程序及公判程序得依職權訊問被告。迄至 1848 年刑事訴訟法改 革，明定被告為訴訟主體，禁止國家強制被告履行真實陳述義務，殆至 1877 年
《帝國刑事訴訟法》（RStPO, Reichsstrafprozeßordung）第 136 條規定法院得就 起訴事實訊問被告是否願就被控事實答辯，表面上法院職權訊問被告，是要給予 被告消除罪嫌，使其有向法院主張對自己有利事實的機會，但實際上往往已構成
「精神上拷問」，蓋當時執法者仍然存有被告有道德上供述義務的絕對國家主義 之思考213，迄至 1964 年增訂告知義務（Belehrungspflichten）之規定後，不自證 己罪原則可謂獲得確立214
由上可知，不自證己罪原則實得之不易，此一原則的確立可說是訴訟制度從 糾問主義走向彈劾主義而產生，是近代法治理念的產物，也是近代市民社會及民 主精神之擔保
。
215。
第二項 不自證己罪原則在我國的保障依據
我國憲法並無緘默權的明文保障依據，而是在法律層次以反面課予國家機關 告知刑事被告有權保持緘默的告知義務立法（刑事訴訟法第 95 條第 2 款、第 100 條之 2），以及賦予證人因自證己罪之虞的拒絕證言權（刑事訴訟法第 181 條、
第 186 條第 2 項及第 287 條），避免因不知法律而誤為自我入罪的陳述決定，此 外，並由自由心證限制之證明力層次，禁止法官「僅因被告拒絕陳述或保持緘默，
而推斷其罪行」（刑事訴訟法第 156 條第 4 項），藉以保障刑事被告及證人的不 自證己罪特權216。因此，不自證己罪原則在適用主體上，只要是有自證己罪衝突 之人，無分其程序地位是國家刑罰控訴對象的「被告」，抑或協助國家實現刑罰 權的「證人」，都享有不得強迫自己證明犯罪的不自證己罪權利217
213 朱朝亮，〈緘默權之研究〉，2003.06，頁 311-313。
。而對於憲法 未明文保障的權利，可否依照解釋方法而獲致憲法保障的位階，則有不同之見解。
214 轉引自王士帆，《不自證己罪原則》，2004.07，頁 41。
215 朱朝亮，〈緘默權之研究〉，2003.06，頁 311。
216 林鈺雄，〈論不自證己罪原則－歐洲法整合趨勢及我國法發展之評析〉，2006.03，頁 8；林鈺 雄，〈不自證己罪原則之射程距離－最高法院相關裁判之回顧與評釋〉，2007.04，頁 222。
217 王士帆，《不自證己罪原則》，2004.07，頁 101。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
要求，有違正當法律程序原則，故不自證己罪可透過正當法律程序確認其在憲法 上的地位 224。惟此一立論有抱持不同態度者，蓋「正當法律程序」抑或「公平 審判程序」在概念上並沒有一個明確、特定的內涵，雖然從 84 年釋字第 384 號 解釋以降，大法官提出其關於「實質正當法律程序」的例示性說明，其後第 396 號（公務肙懲戒程序）、418 號（訴訟救濟之管轄）、436 號（軍事審判）、491 號（公務員免職處分）、574 號（民事訴訟法第 466 條財產權上訴第三審限制的 合憲性爭議）及 582 號解釋（共同被告對質詰問權）亦一再宣示「正當法律程序」
在憲法上的保障，然而均是針對個別案例明示關於正當法律程序的適用，尚無一 具體形貌，而程序上到底正不正當、審判是否公平，其實都是從刑事訴訟的基本 原則架構而成，亦即程序的正當與否，必是有所依據或理念，方能夠比較出什麼 樣的桯序為正當、什麼樣的程序非正當，一言以必之，所謂的「正當法律程序」
其實就是刑事程序網絡的整體綜覽225。因此，既有的原理原則或實定法已有正當 程序的脈落可循下，實不宜跳躍法律層次而太過急切訴諸憲法原則，動輒認定此 等刑事程序的要求已歸屬於憲法層次226。是以，如欲直接以正當法律程序作為不 自證己罪原則的憲法位階，恐有落入循環論證之嫌227
其實就是刑事程序網絡的整體綜覽225。因此，既有的原理原則或實定法已有正當 程序的脈落可循下，實不宜跳躍法律層次而太過急切訴諸憲法原則，動輒認定此 等刑事程序的要求已歸屬於憲法層次226。是以，如欲直接以正當法律程序作為不 自證己罪原則的憲法位階，恐有落入循環論證之嫌227