第四章 抽血檢測酒精濃度在刑事訴訟上應有的體系定位及規範
第一節 抽血檢測酒精濃度在我國現行刑事訴訟法的體系定位
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第四章 抽血檢測酒精濃度在刑事訴訟上應有的體系定位及規範
第一節 抽血檢測酒精濃度在我國現行刑事訴訟法的體系定位
依前述，抽血檢測酒精濃度係侵入體內蒐集證據的行為，而涉及受測者的人 身自由、身體完整不受傷害及隱私等基本權利之侵犯，必須符合法律保留原則、
比例原則及明確性等原則，方足以阻卻該等侵害行為的不法性。然而現行道路交 通管理處罰條例及警察職權行使法之低度立法，顯然不足以規範此一重大干預基 本權的強制措施，本章即依其性質，輔以外國立法例的觀察，探討該等措施在現 行刑事訴訟法的體系定位及其應適用的相關規範。
第一項 檢查身體的意義
92 年修法前，我國刑事訴訟法上關於「檢查身體」一詞，分別見於證據章 鑑定及通譯節第 204 條第 1 項：「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命推事 或檢察官之許可，檢查身體、解剖屍體、毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅 或其他處所」、同章勘驗節第 213 條第 2 款：「勘驗，得為左列處分：…二、檢查 身體…」，以及第 215 條對第三人之檢查身體：「檢查身體，如係對於被告以外之 人，以有相當理由可認為於調查犯罪情形有必要者為限，始得為之」。因此，有 將檢查身體定義為：「藉以發現指紋、足型、身長、體重、容貌、體格、傷痕或 其他身體上的特徵。…且檢查身體，並不限於外部的檢查，內部的檢查，如血液 之檢查，亦包括在內」243；另有認為「所謂檢查身體，並包含要求被告或證人提 供毛髮、血液、胃液、精液、指甲垢、尿、指紋、掌紋、腳印等，出自身體或附 著於身體之物」244
243 陳樸生，《刑事訴訟法實務》，1997.12，頁 253-254。
；以及「檢查身體，係指對人之身體，觀察並認識其長相、容 貌、體格、痕跡等等所進行的勘驗行為，例如，檢查被告之指紋、足印、血型、
244 黃東熊、吳景芳合著，《刑事訴訟法論（上）》，2004.09，頁 220。
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身體上之特徵（黑痣、疤痕等）」245；亦有認為檢查身體係指「以人的身體本身
（含其組織、成分）之物理性質、狀態或特徵作為證據目的之處分，也就是透過 對人的裸身進行觀察、採集或檢驗，以便判別、推論構成要件該當性、責任能力 等相關事實之干預措施；但解釋上，已經進入體內的異物由於已經附著在身體內 部，因此也是屬於檢查身體處分」246
92 年 1 月刑事訴訟法修正，除未變動前開三個條文的基本規定外，關於檢 查身體並增修第 204 條第 2 項、第 204 條之 1～第 204 條之 3、第 205 條之 1、
第 205 條之 2、第 206 條之 1、第 214 條及第 215 條等規定，其中對於檢查身體 得為之措施於第 205 條之 1 及第 205 條之 2 有較為明確之規定，包括採取分泌物、
排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，以及採取指紋、掌紋、聲調、
筆跡、照相或其他相類之行為
。
247。以下即依檢查身體之目的、實施主體、受檢 查對象侵害程度等區分此一概念下的行為特性，並兼論該等區別之實益所在。
第二項 檢查身體的分類及其實益
第一款 依實施目的區分
從檢查身體的目的，可分成為鑑定目的之檢查（如§§204～）、為勘驗目的之 檢查（如§§213、215）以及純為確認或採樣目的之檢查（尤指§205-2）248
245 林俊益，《刑事訴訟法概論（上冊）》，2006.09，頁 535。
，此為
246 林鈺雄，《刑事訴訟法（上冊）》，2006.09，頁 393。
247 惟另一方面，有認為第 205-1 條（鑑定人經許可之採樣權）及第 205-2 條（檢察事務官、司 法警察官、司法警察之採樣權）規定內容錯亂，易增解釋適用上之困擾，例如：第 205-2 條規定
「指紋、掌紋」，第 205-1 條僅規定「指紋」未規定「掌紋」，就指紋與掌紋之性質相同觀之，應 係立法疏漏；又如第 205-2 條規定「測量身高」，但第 205-1 條無「測量身高」之規定，致生鑑 定人可否測量被鑑定人身高之疑義，亦係立法疏漏；再如第 205-2 條並無「筆跡」之規定，但第 205-1 條卻有「筆跡」之規定，致生鑑定人得採取筆跡，司法警察官得否採取筆跡之疑義；而第 205-1 條規定「聲調」是屬於「非侵入性處分」（不與尿液同類），第 205-2 條規定「聲調」是侵 入性處分（與尿液同類），在定性上令人錯亂，有待修法調整（林俊益，《刑事訴訟法概論（上冊）》， 2006.09，頁 540-541）。
248 林鈺雄，《刑事訴訟法（上冊）》，2006.09，頁 397-398。文中依現行法的立法體例將檢查身體 依其目的分為三類，惟其認為第 205-2 條後段採取毛髮、唾液、尿液等應係為未來之鑑定目的而 為的採樣處分，應與同條前段為確認身分目的而進行的照相、測量身高等辨識措施有所區隔（林 鈺雄，〈對被告∕犯罪嫌疑人之身體檢查處分〉2004.02，頁 70）。相同見解：陳貞卉，《論侵入性 檢查身體處分》，2004.06.18，頁 8。
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體例係將其歸屬於法定證據方法之一環 250，通說並認為鑑定（Gutachten）乃指 刑事程序中為取得證據資料而委請學者、專家，或機關團體，對於刑事案件之特 定事物，以其專業知識或經驗，加以分析、實驗、臨床診斷而作判斷，以作為檢 察官追訴或法庭審理之參考 251；勘驗（Augenschein）則係法院或檢察官直接以 五官之感官知覺作用（如眼觀、耳聽、鼻聞、手觸等），對犯罪相關之人、地、 事訴訟法》，2006.09，頁 129）。251 林山田，《刑事程序法》，2004.09，頁 456。
252 林山田，《刑事程序法》，2004.09，頁 470。
253 陳筱屏，《對被告侵犯性的身體檢查》，2006.07，頁 9；黃朝義，《刑事訴訟法》，2006.09，頁 248。
254 亦即是為了發現犯罪真實，澄清事實真相，鑑定人基於鑑定之必要檢查身體所為之鑑定準備。
參張麗卿，《刑事訴訟法理論與運用》，2007.01，頁 388。
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符合該法條之規範意旨 255。因此，基於勘驗目的而為之檢查身體，依第 213 條 第 1 款之履勘犯罪現場、第 5 款之檢查與案情有關係之物件，均係就地、物外觀 為之，而第 3 款檢驗屍體，更係指對屍體之外觀為檢驗（一般稱之為相驗），而 第 4 款解剖者為「屍體」，雖有侵入性之行為，但屍體並非為「人」，並無一款規 定勘驗之處分可對人為侵入性之身體處分。因此，勘驗處分之檢查身體，應僅能 就人之身體外觀為檢查，而不得為身體侵入性之檢查，否則即有背於勘驗係直接 以五官作用，對犯罪有關之人、地、事、物而為之證據與犯罪情形調查之方法。
但基於鑑定目的下之檢查身體，除有對身體外形之檢查外，因鑑定係就特定人、
事、物以鑑定人之專業知識，加以分析、實驗而做判斷，因此在鑑定之必要時，
在檢查身體之概念下，有對身體為特定程度下之侵入性之檢查，乃係鑑定上檢查 身體所可預想及應當之檢查行為，如血液之抽取後以供化驗鑑定等，應是符合立 法上之意旨256。
第二款 依實施主體區分
從實施檢查之主體，可分為法官、檢察官所為之檢查身體處分，以及司法警 察（官）所為之採樣或確認身分處分。至於鑑定人之檢查身體，雖有「鑑定人因 鑑定之必要…檢查身體…」（§204-1I）及「鑑定人因鑑定之必要…採取分泌物、
排泄物、血液…」（§205-1I）等規定，從而有認鑑定人亦為檢查身體的實施主體 之見解（臺灣高等法院 94 年度上易字第 624 號刑事判決參照），惟依同法第 204 條之 3 檢查身體得由法官、檢察官率同鑑定人強制實施，以及第 205 條之 1 鑑定
255 劉邦繡，〈偵查中對被告及第三人為侵入性檢查身體之強制處分－刑事訴訟法第二百零四條與 第二百十三條、第二百十五條有關檢查身體為 DNA 鑑定之問題〉，2002.01，頁 32。
256 劉邦繡，〈偵查中對被告及第三人為侵入性檢查身體之強制處分－刑事訴訟法第二百零四條與 第二百十三條、第二百十五條有關檢查身體為 DNA 鑑定之問題〉，2002.01，頁 32-33；相同見解：
黃朝義，《刑事訴訟法》，2006.09，頁 248（文中認為勘驗之檢查身體屬於為了解身體外表形狀所 為之檢查，鑑定之檢查身體則尚包括對身體內部的侵襲行為，例如對於血液、尿液或體內物之採 取）；龔士哲，《刑事證物採集法制及其監控制度之研究》，2003.06，頁 88（文中認為勘驗處分之 檢查身體限於不具危險性者，例如使被檢查人裸體或對肛門等體腔之檢查；如檢查可能危害健康 時，如藉由 X 光照射欲探知體內的嚥下物，因須特別的知識操作，故應適用鑑定處分之檢查身 體相關規定）；陳筱屏，《對被告侵犯性之身體檢查》，2006.07，頁 40。不同見解（認為勘驗之檢 查身體不限於身體外部之檢查，亦包括抽取血液等身體內部之檢查）：林山田，《刑事程序法》， 2004.09，頁 472；林俊益，《刑事訴訟法概論（上冊）》，2006.09，頁 349。
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人於認因實施鑑定而有採樣必要時，仍應徵得法官或檢察官之同意始得為之，故 鑑定人雖為鑑定許可書之聲請人，惟決定（是否實施）之主體仍為法官或檢察官，
故應歸類於法官、檢察官所為之檢查身體 257。相對於司法警察人員所為之檢查 身體限於經拘提或逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人，並以具備相當理由等一定要件 始得發動，且明文列舉所得採取之檢查身體措施，法官、檢察官得為的檢查身體 處分則僅須「因鑑定之必要」或「為調查證據及犯罪情形」即得為之，甚至基於 鑑定目的之檢查身體如係於法官或檢察官前為之則不須許可書（§204-1I但書），
論者即有認為賦予檢察官於偵查中非基於急迫情形之檢查身體處分權，違反重大 強制處分宜採法官保留原則的基本要求 258，惟亦有從偵查中檢查身體的目的，
係為蒐集並保全證據、釐清相關犯罪事實的角度觀察，認為賦予作為偵查主體之 檢察官此一強制處分權，以排除因犯罪事實所引起的程序上阻礙，使偵查任務得 以達成，乃符合犯罪事實思維的強制處分權限分配259。
第三款 依受檢查對象區分
依受檢查對象之不同，可分為對被告或犯罪嫌疑人之檢查身體，以及對被告 以外之第三人之檢查身體（例如第 205-2 條僅限於對經拘提或逮捕到案的犯罪嫌
依受檢查對象之不同，可分為對被告或犯罪嫌疑人之檢查身體，以及對被告 以外之第三人之檢查身體（例如第 205-2 條僅限於對經拘提或逮捕到案的犯罪嫌