第二章 道路交通管理處罰條例關於抽血檢測酒精濃度之法律性質
第四節 警察對肇事而拒絕接受呼氣酒測之汽車駕駛人下命抽血檢驗
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維護交通安全秩序之任務，然而除若干禁止、扣留及移置之特別職權規定外，並 未賦予警察機關達成任務必要之職權。此參第 7 條第 1 項：「道路交通管理之稽 查，違規紀錄，由交通勤務警察，或依法令執行交通稽查任務人員執行之」，僅 得援引作為任意性稽查執法之依據，不得援引作為執行強制性稽查之規範要件，
否則即與依法行政原則有違；再參以同條例第 60 條對於不服稽查、不聽制止及 拒絕稽查而逃逸者，應受罰鍰處罰之規定，亦僅係以秩序罰形成行為人心理上之 壓力，藉以擔保任意性稽查之遂行，並無授權以實力介入稽查取締之意。因此，
合併該條例第 7 條第 1 項及第 60 條觀之，均難以導出強制性實力稽查取締之授 權基礎68
而道路交通管理處罰條例於 90 年 1 月 17 日之修法，再加上 92 年 12 月 1 日公布施行的警察職權行使法第 8 條第 1 項第 3 款，固然符合憲法第 23 條及中 央法規標準法第 5 條之「國會（法律）保留原則」，而使警察機關取得強制實施 抽血檢驗酒精濃度之形式合法權限
。
69，然而論者指出，抽血檢驗係對人民身體權 的重大侵犯，竟由行政法規授權警察得以進行，忽略刑事訴訟法第 205 條之 1 的立法意旨，係有意排除警察得被授權進行強制抽驗血液之處分；且同法第 205 條之 2 亦僅就有「相當理由」認為採取吐氣得作為犯罪證據時，授權警察得進行 吐氣檢查，從而認為道路交通管理處罰條例第 35 條第 5 項制定當初即授權警察 得自行裁量為之，架空法官審查機制，已違反比例原則之適當性原則70。
第四節 警察對肇事而拒絕接受呼氣酒測之汽車駕駛人下命抽血檢驗酒精濃 度之法律性質
第一項 行政調查與犯罪偵查之區別及實益
第一款 行政調查的意義及分類－兼論直接強制調查與即時強制之區別
68 蔡庭榕等四人合著，《警察職權行使法逐條釋論》，2005.02，頁 198。
69 李翔甫，〈警察下命抽血檢驗酒精濃度正當性問題之探討（下）〉，2007.04，頁 6。
70 李翔甫，〈警察下命抽血檢驗酒精濃度正當性問題之探討（下）〉，2007.04，頁 7-8。
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（Administrative Investigation）或「行政檢查」（Administrative Inspection），乃行 政機關為達成特定之行政目的，對於特定行政客體所為之查察蒐集資料活動，是
1993.04；王立達，〈我國行政調查制度之法制化〉，1999.04，頁 57-82；李震山，《行政法導論》，
2005.10，頁 459-484（文中認為行政調查、行政檢查、行政資料蒐集三種用語的概念常是互為表
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私權乃至自由權構成相當程度的威脅或侵害，從法治國家法律保留原則而言，自 應有法律依據，所以取締性調查通常需有法定個別具體權限行使的法律依據，且 由於此種調查是以取締違法為目的，可預期將遭受反抗，為排除反抗而順利取得 資料，通常在立法時即賦予調查機關有強制力78
至於行政行為中的「即時強制」，由於與「直接強制調查」皆係基於法律課 予相對人有一般忍受義務，而未事先課予具體義務；且若遭遇抗拒，皆得以物理 上之實力加於受調查人之身體、財產、住所等，實現行政機關的意志，因此二者 極易混淆。惟即時強制實非為強制義務之履行，乃係行政機關為除去目前急迫障 害之必要，無暇課予義務時；或依其性質，若經由課予義務，恐難達成目的時，
直接以實力加諸人民之身體或財產，從而實現行政上必要狀態之作用。因此，即 時強制是以自身實現具體的、直接的、最終的行政目的為目標，而行政調查本身 不是目的，是為實現行政規制目的而收集資料輔助另一行政行為作成，具有準備 及輔助手段的性質；此外，即時強制僅係以實力實現目的，除此之外，別無再課 予受調查人違反協力義務的處罰，而直接強制調查，受調查人因為違反一般的協 力義務，除有罰則之適用外，檢查機關復得強制執行調查工作，對受調查人形成 雙重不利益，較即時強制為甚；末按，即時強制係對目前所發生之危害，因情況 急迫，無暇課以義務，由行政機關直接以實力達成與履行義務同一之狀態，行政 調查則是對事業活動的監督以達到規制行政目的之例行手續常態措施
。
79。
第二款 行政調查與犯罪偵查之關係
按「犯罪偵查」係指檢察機關與司法警察機關知有犯罪嫌疑存在而開始調查 犯罪，確定犯罪嫌疑人，並蒐集犯罪之刑事程序 80
78 法治斌主持，《行政檢查之研究》，1996.06，頁 18-19。
。另有認為偵查本身實具有兩
79 法治斌主持，《行政檢查之研究》，1996.06，頁 36-38。
80 林山田，《刑事程序法》，2004.09，頁 503。另有謂偵查係指檢察官為提起或實行公訴，而調 查犯罪嫌疑人及證據之程序（陳樸生，《刑事訴訟法實務》，1997.12，頁 285）；有謂偵查乃於犯 罪發生或有犯罪發生之嫌疑，為提起訴追、維持訴追而尋找或保全罪犯，並蒐集、保全證據之行 為（黃東熊、吳景芳合著，《刑事訴訟法論》，2004.09，頁 119）；有謂偵查係指偵查機關調查人 犯，及搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，及應否提起公訴之準備程序（褚劍鴻，《刑事 訴訟法論（上冊）》，2001.09，頁 366）；有謂偵查係指偵查機關於知有犯罪嫌疑時，①發現與犯
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使左列職權：一、發布警察命令；二、違警處分；三、協助偵查犯罪；四、執行 搜索、扣押、拘提及逮捕；五、行政執行；六、使用警械；七、有關警察業務之 保安、正俗、交通、衛生、消防救災、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事 處理等事項；八、其他應執行法令事項」可見一班。而將警察之治安維護任務，
區分為「危害防止」與「犯行追緝」，分別適用不同之法律依據及訴訟程序（前 者之法規依據主要為警察法令及一般行政法令，為單純之行政作用，屬行政行為 範疇；後者則依刑事法令行事，並接受檢察官指揮監督，乃輔助刑事司法作用，
而以刑事訴訟法為主要之法律依據）85，普遍見於大陸法系國家（如日本、我國）86； 反之，屬海洋法系之美國，則未將刑事犯行追緝與行政危害防止任務作明顯之區 分，而將所有有關警察之治安維護職權，均歸於刑事司法範疇，依刑事訴訟程序 為之，統由普通法院辦理 87。本文在此無意比較二種不同法制間孰優孰劣之問 題，然而不容否認的是，此種賦予警察雙重任務的立法模式，到底警察措施是屬 於行政或刑事司法範疇，乃為實務上最為困難之問題88
85 李震山，《警察法論－警察任務編》，2002.10，頁 195；蔡庭榕，〈論警察職權行使規範〉，2002.08，
頁 12-13。
。固然從憲法的比例原則 而言，政府有愈充足的正當理由，即得對人民的基本權為愈高程度的干涉；反之，
若無任何正當理由，即不得干涉人民基本權，因此在英美法下，警察有「相當理 由」（probable cause）相信某人犯罪，即達到逮捕及搜索的發動門檻，若合乎形 式要件（令狀原則），得對人民為比較長時間的拘束自由，得為徹徹底底的搜索；
然警察僅有「合理懷疑」（reasonable suspicion）而未達相當理由時，其所能為之 強制處分，則限縮為對人民為「短時間的留置」，以及視情形為「拍觸身體」（frisk）
86 依此亦衍生「行政警察」與「司法警察」之相關討論：從組織法面向而言，司法警察係指刑 事訴訟法第 229 條以下之編制人員；而學者多從功能面向定義司法警察，認為其係協助檢察官偵 查犯罪，為強制處分之主要執行機構，但於具備特殊要件之例外情形時，亦得自行發動強制處分
（林鈺雄，《刑事訴訟法（上冊）》，2006.09，頁 136-137；陳樸生，《刑事訴訟法實務》，1997.09，
頁 288-289）。因此，從功能取向而以實際是否從事犯罪偵查來決定是否屬於司法警察時，相對 地就會有行政警察的概念出現（吳景欽，《從憲法上正當程序的觀點檢視行政警察與司法警察之 區分－警察行為在危險防禦與刑事訴追任務間法規範適用上的交錯》，2000.05，頁 131-132）。至 於司法警察與行政警察是否有區別之必要，則尚未見定論，詳參鄭勝元，《論警察之犯罪偵查與 身分查證》，2004.06，頁 134-140。
87 蔡庭榕，〈論警察職權行使規範〉，2002.08，頁 12-13。
88 詳參「警察職權行使法評析」研討會，蔡庭榕發言紀錄。刊載於《台灣本土法學雜誌》，2004.03，
頁 139-141。
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偵查程序－行政調查與刑事偵查之中間地帶》，2006.01，頁 45-46）。91 李震山，〈從釋字第五三五號解釋談警察臨檢的法制與實務〉，2002.04，頁 71。
92 陳景發，〈論行政調查與犯罪偵查〉，1998.03，頁 146。
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第二項 警察發動強制抽血檢測酒精濃度措施之性質爭議
第一款 行政調查說
現行道路交通管理處罰條例第 35 條第 5 項規定警察得下命抽血檢測酒精濃 度之發動要件，就適用主體上須限於「汽車駕駛人」，且有「肇事」及「拒絕呼 氣酒精濃度檢測」或「肇事」而「無法實施呼氣酒精濃度檢測」時始得為之。故 有認為不論是呼氣檢查或血液檢查，其主要目的，均在藉由蒐集、掌握汽車駕駛 人身體內保有之酒精濃度93，以決定採取危害防止之必要的緊急措置，謀求交通 秩序與安全等行政目的之實現，屬警察為達成該條例第一條之立法目的，行使條 例賦予之罰鍰、移置保管車輛等權限，所為之必要的資料收集手段，屬於行政手 續之一環，就情報收集的機能而言，符合所謂「行政調查」之概念94，並認為「事 故責任與體內酒精濃度有密切關聯，為釐清肇事責任，檢測體內酒精濃度有其必 要性；且體內酒精濃度因身體的代謝作用，隨時間之經過而降低，故有儘速檢測 保存證據之緊急性；再者，條例並非規定凡酒駕肇事均應強制酒測，而是在肇事
「拒絕」酒測時始予強制，在此之前，駕駛人仍可選擇不具侵害性、方法簡便的
「拒絕」酒測時始予強制，在此之前，駕駛人仍可選擇不具侵害性、方法簡便的