第五章 重新建構抽血檢測酒精濃度之正當法律程序
第二節 現行法下抽血檢測酒精濃度相關規範的合憲性探討
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增修條款所保障，於有違法取證情事時，亦有證據排除法則之適用 370
依上所述，抽取血液之侵犯性檢查身體處分既不能依附於證據調查程序中，
也不能比附援引搜索扣押或其他既有類型的強制處分授權基礎，因此實有必要作 為獨立的強制處分型態加以規範
，惟此在 繼受大陸法系強調國家公權力制衡，以構成要件該當性限制國家恣意發動強制處 分之我國，似未必可以逕行移植援用。
371，並以明確的構成要件限制國家機關發動此 一本質上侵害基本權的重大措施，至於現行法中關於鑑定人得為檢查身體之規 定，限於非有專業知識經驗無法實施之檢查行為，例如檢視性侵害被害女子之處 女膜是否破裂、為新傷或舊傷等，又如檢視身體傷痕，以判別為何種兇器（銳器 或鈍器）所傷、受攻擊方向為何等；至於勘驗之檢查身體，有認為應將實施對象 限於「犯罪行為客體」，亦即認為勘驗處分為任意取證，不得以強制力為之372。 本文原則上贊同勘驗或鑑定均不應涉及強制力行使之見解，惟現行法所規範之勘 驗實施主體為法院或檢察官，解釋上應限於僅以五官認知作用即得實施之證據調 查行為，而不以犯罪客體為限，例如依性侵害被害人之指訴，檢視被告身上有無 刺青、其位置、圖形為何等，亦屬於勘驗之檢查身體的概念範圍。
第二節 現行法下抽血檢測酒精濃度相關規範的合憲性探討
按民主國家的統治來自人民的同意，國家權力的基礎是國民的付託，國家 各機關權力的本質實為全民所課予的義務（國家權力的本質採「權力義務 說」），故國家機關取得權力只是手段，目的是為維護社會秩序及增進公共利 益，因此得對違反公共秩序或對社會共同體造成侵犯的行為予以制裁，此不但 是國家的權力作用，且為國家對人民的最低保護義務之履行。具體的實踐即在 於先在憲法中形成初步的「共識秩序」（即個人權利與利益在社會共同體所肯
370 陳筱屏，《對被告侵犯性之檢查身體》，2006.07，頁 107。
371 林鈺雄，〈對被告∕犯罪嫌疑人之檢查身體處分〉，2004.02，頁 77；謝秉錡，〈論我國檢查身 體之缺失〉，2003.12，頁 39；陳貞卉，《論侵入性檢查身體處分》，2004.06.18，頁 125；陳筱屏，
《對被告侵犯性之檢查身體》，2006.07，頁 108。
372 柯耀程，〈證據取得與調查的思維〉，2003.06，頁 12。
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認的秩序），而後透過代議民主體制，委由代表民意的機關，依其對社會共同 體實況的認知，透過抽象法規範的制定以合乎比例原則的方式達成，此即立法 者形成自由或為立法裁量的權源依據。例如憲法規定人民的人身自由應予保 障，立法者即有義務制定有關人身自由保護的程序法（如刑事訴訟法、行政執 行法等）373
而現代立憲主義所課予國家權力以義務者，非僅符合「形式合法性」即為 已足，尚應具有「實質正當性」。要言之，國家權力的「形式合法性」係在解 決權力運作「憑什麼」的問題，「實質正當性」則在解決「為什麼」的問題，
國家任何公權力的行使，皆會受到「憑什麼」及「為什麼」兩個問題的質疑與 挑戰。國家權力如無形式合法性（法律依據），則談不上實質正當性；惟具有 形式合法性者，卻未必兼有實質正當性，此參大法官會議釋字第 384 號解釋，
即稱：「憲法第 8 條第 1 項...其所稱『依法定程序』，係指凡限制人民身體自由 之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律 規定，其內容更須實質正當…」；又釋字第 523 號解釋，亦稱：「國家機關所依 據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當…」，從而認為檢肅流氓條例 容許法院得為拘束被移送裁定之人於一定處所之留置裁定，「乃對人民人身自 由所為之嚴重限制…，不論被移送裁定之人是否有繼續嚴重破壞社會秩序之 虞，或有逃亡、湮滅事證或對檢舉人、被害人或證人造成威脅等足以妨礙後續 審理之虞，均委由法院自行裁量，逕予裁定留置被移送裁定之人…已逾越必要 程度，與憲法第 8 條、第 23 條及前揭本院解釋意旨不符（違反比例原則）」， 即為具有「形式合法性」，但在保障人身自由的觀點下，認為此種立法決定不 符合憲法價值，亦即欠缺實質正當性之適例。而從另一角度觀之，僅具有實質 正當性的措施，若未遵循形式合法性的要求，亦不符合法治國家原則，故「縱 令實質正當亦不得取代程序合法」（釋字第 520 號解釋理由書參照）
。
374
綜而言之，國家權力的取得及運作不但須形式合法，同時亦須實質正當，
始符合現代立憲主義對國家的要求。本文以下即就現行法關於抽血取證的相關
。
373 李惠宗，《憲法要義》，2006.09，頁 14-16，
374 李惠宗，《憲法要義》，2006.09，頁 16-19。
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規定，檢視其是否符合前開所稱法治國原則之要求。
第一項 形式合法性的檢驗
國家權力的「形式合法性」，在於要求國家各種公權力的作用有合法的依據。
憲法第 23 條即認人民自由權利須依據法律方得加以限制，中央法規標準法第 5 條第 2 款亦明揭「關於人民之權利、義務」須以法律定之，而在大法官會議釋字 第 443 號解釋理由書確立「層級化法律保留」體系以來，對於國家發動干預基本 權之措施，至少須由形式意義的法律加以規定，立法者不得拋棄其立法責任，委 由行政機關以法規命令規範之（即「國會保留原則」）375
就此而言，警察機關依據警察職權行使法第 8 條第 1 項第 3 款，及道路交通 管理處罰條例第 35 條第 5 項執行抽血酒精濃度測試檢定，既有明文授權依據，
且符合憲法第 23 條及中央法規標準法第 5 條之「國會（法律）保留原則」，其形 式合法性應無問題
。
376。而刑事訴訟法第 205 條之 1 明文授權鑑定人於經審判長、
受命法官或檢察官之許可後得為抽取血液之行為，亦符合法律保留原則。
第二項 實質正當性的檢驗
然而，如前所述，形式合法並不必然導出實質正當的結論，在大法官歷來的 違憲審查案例中，亦不乏許多行之有年之「合法制度」遭違憲宣告者，例如施行
375 僅關於人身自由之保障，略謂：「關於人民身體之自由，憲法第 8 條規定即較為詳盡，其中內 容屬於『憲法保留』之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制。」明揭人身自由屬於 最高層次的憲法保留事項。
376 李翔甫，〈警察下命抽血檢驗酒精濃度值正當性問題之探討（下）〉，2007.04，頁 6。惟有認為 法律保留原則包括兩個部分：一為國家機關發動干預處分時，必須具備法律明文的授權依據，二 為國家機關發動或實施強制處分時，必須謹守法律明文設定的要件限制（尤其是發動的要件限 制），否則單單法律的授權，並無實質意義可言。因此，以行政交通法規規定對於發生交通事故 或拒絕接受呼氣酒測之當事人，法律直接授權警察移送醫療或檢驗機構強制抽血，目的在證明被 告是否有服用酒類駕車之公共危險罪嫌，該法第一條立法目的為「為加強道路交通管理，維護交 通秩序，確保交通安全，特制定本條例」，此為行政機關對於行政作為管理處罰措施，而非以該 法規作為干預人民基本權利的法律依據，故目前實務上對於人民發生交通事故拒絕接受酒測或無 法實施酒測均依該條例為執法依據，顯然欠缺正當性基礎，違反法律保留原則（方文宗，〈強制 抽血取證正當性之研究〉，2003.07，頁 138-139）。
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半個世紀的軍事審判制度被認為違反「正當法律程序之最低要求，包括獨立、公 正之審判機關與程序」，因而不具實質正當性（釋字第 436 號解釋）；又釋字第 588 號解釋認為行政執行法固然明文容許對「輕微的違反義務事由」予以拘束人 身自由，但從憲法保障人身自由之意旨觀之，此種過於輕率的「合法行為」並不 合乎憲法的價值秩序，欠缺實質正當性，故宣告行政執行法第 17 條部分條款違 憲 377。而在法律「正當性」的檢驗上，有認為從法學方法的觀察上，必須符合 三個基本條件：㈠有效性。其檢視的標準包括「形式有效性」，即經立法程序之 形式所制定，以及「實質有效性」，即必須未逾立法權範圍，且依據明確授權之 關係所制定；㈡可適用性。其中檢視標準包括有具體規範對象存在、規範對象之 範圍是否明確，以及是否存在有法的重疊關係；㈢可貫徹性。包括法的社會性質 是否有實現的可能、社會價值是否相當、有無法的內部衝突存在等等378。此外，
亦有從大法官會議釋字第 392 號解釋理由書所揭櫫之「憲法規定本身之作用及其 所負之使命，不能不從整體法秩序中為價值之判斷，並藉此為一符合此項價值秩 序之決定…。作為憲法此一規範主體之國民，其在現實生活中所表現之意念，究 欲憲法達成何種之任務，於解釋適用時，殊不得不就其所顯示之價值秩序為必要 之考量」觀察，認為所稱之「價值秩序」經具體化可類分為「比例原則」及「明 確性原則」379。而大法官會議釋字第 631 號解釋，認 88 年 7 月 14 日制定公布之 通訊保障及監察法第 5 條第 2 項：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警 察機關聲請或依職權核發」之規定違反憲法第 12 條保障人民秘密通訊自由之意 旨而宣告定期失效，解釋文明揭：「國家採取限制手段時，除應有法律依據外，
限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，
限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，