第五章 重新建構抽血檢測酒精濃度之正當法律程序
第一節 檢查身體的定位－以抽血檢測酒精濃度為中心
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第一節 檢查身體的定位－以抽血檢測酒精濃度為中心
第一項 現行立法體例下之所產生之性質爭議及適用問題
第一款 鑑定與勘驗的屬性爭議
如前所述，現行法就檢查身體係規範於證據章之「鑑定及通譯」及「勘驗」
節中，而關於「鑑定」及「勘驗」本身究竟是屬於證據方法抑或強制處分，學說 上早有爭議。有認為鑑定、勘驗乃是調查證據資料並證明待證事實的手段，而證 據資料是指所有可能與待證犯罪事實直接或間接相關的資訊內容或素材，證據資 料必須透過特定的方法才能呈顯，此特定方法即稱「證據方法」。以鑑定（人）
的證據方法而言，乃是法院或檢察官就已取得之證據，選任具有特別知識經驗之 人或經政府機關委任有鑑定職務者，就系爭證據資料進行分析後，提出其專業之 鑑定意見於法庭，並依嚴格證明法則於審判庭對鑑定人就鑑定事項進行交互詰 問，藉此取得鑑定報告之證據能力 352；惟「勘驗」在性質上通常為干預基本權 利之強制處分（尤其是檢查身體），依法律保留原則實應另行創設授權基礎353 另有認為鑑定與勘驗乃具有「偵查作為」之屬性（偵查行為屬性），應受偵 查原理原則（包括強制處分法定原則、比例原則、偵查不公開原則）之規範
。
354。 蓋鑑定或勘驗樣本不可能憑空出現於鑑定人或勘驗實施者面前，而必須透過採 樣、取證的動作，此一過程即係鑑定、勘驗之前階段作為，亦係二者具有偵查蒐 證屬性的理由。簡言之，鑑定及勘驗分成兩階段之程序，前階段為採樣或取得勘 驗認知對象之行為（例如檢查身體、履勘犯罪現象），此涉及強制力之實施與相 對人權益問題，屬於強制處分；而鑑定人如何將鑑定報告呈現於法院、實施勘驗 人員將其所認知的過程記載於筆錄上，如何將勘驗筆錄提出於法院，以供法院認 定犯罪事實之用，則屬於後階段證據調查程序之問題355
352 林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，2006.09，頁 416 以下。
。從而認為在偵查階段，
353 林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，2006.09，頁 489。
354 黃朝義，《刑事訴訟法》，2006.09，頁 121-123。
355 黃朝義，《刑事訴訟法》，2006.09，頁 229-231。
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應將勘驗與鑑定列為「強制偵查」之一種加以論述，方符合二者之屬性，亦較能 達成人權保障之要求356。持部分相同見解者，認為勘驗屬於「對物之強制處分」， 至於因調查證據及犯罪情形之必要所為之勘驗處分中之檢查身體，則屬「對人之 強制處分」，並認為現行法關於勘驗之實施理由、必要性及程序等事項規定過於 籠統簡陋，有違強制處分明確性原則357
儘管學說見解並未一致，惟以「基本權的干預」作為強制處分之判斷基準，
區分證據之「取得」及「調查」階段以適用不同之程序規範，而不墨守於現行立 法體例之章節架構，應是目前多數學者之共識。
。
第二款 鑑定、勘驗準用搜索相關規定之問題
由於鑑定、勘驗定位之不明，使得法律適用上亦迭生爭議。蓋 92 年修法後，
於勘驗程序增訂準用搜索扣押章第 132 條得施以強制力之規定（§219），於鑑定 程序亦增訂無正當理由拒絕第 204 條第 1 項之處分者，審判長、受命法官或檢察 官得率同鑑定人實施並準用關於勘驗之規定（§204-3II），因此得施用強制力之規 定亦在準用之列 358（即§204-3II準用§219 準用§132）。然而，就「準用」規定在 立法技術的層次而言，係為避免繁瑣的重覆規定而設，由法律的明文規定，將關 於某事項所設之規定，適用於相類似的另一事項上，此種立法技術上的用語，使 用在擬處理的案件類型與擬引用的法條所規範的案件類型，其法律事實並不相 同，而僅止於類似的情形，在基於平等原則的考量，對該等案件類型為同一之處 理。申言之，「準用」的前提，指就某事項規定的法規，在性質不相牴觸的範圍 內，適用所援引的法規，亦即「準用」非完全適用所援引的法規，僅在應予準用 事項性質所容許的範圍內，始能類推適用而已359
356 黃朝義，《刑事訴訟法》，2006.09，頁 231 註 143。
。
357 陳運財，〈偵查之基本原則與任意偵查之界限〉，1995.09，頁 289、291。
358 第 204 條之 3 第 2 項立法理由並謂：「對於鑑定人之鑑定處分無正當理由拒絕者，允宜賦予一 定之強制力，俾使國家之司法權得以適當行使，而實現正義，爰予明定審判長、受命法官或檢察 官得率同鑑定人實施之，並準用關於勘驗之規定，以達成執行鑑定之目的，並利認定事實資料之 取得。」
359 羅傳賢，《立法程序與技術》，1996.01，頁 163。
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因此，將列屬證據章節的勘驗準用到典型強制處分類型的搜索扣押，又使鑑 定準用概念內涵完全不同的勘驗規定，而使鑑定與勘驗在結論上均得使用強制力 以排除受處分人的抗拒，並於立法理由明揭「以利認定事實資料之取得」，事實 上已寓有「證據資料取得」與「認定事實之證據調查」之分別，卻僅有得施用強 制力之規定，而無明確的程序要件等相關規範加以控制此等強制措施之行使，顯 有「以鑑定、勘驗之名，行強制處分之實」之嫌。
第二項 以證據取得與證據調查重構檢查身體處分
前開關於鑑定、勘驗之性質爭議，認為鑑定與勘驗具有強制處分性質之見 解，應是將「取得證據」（Beweisgewinnung; Beweisermittlung）及「證據調查程 序」（Beweisaufnahmeverfahren）合併觀察之結果，從而認為偵查中鑑定、勘驗 與搜索、扣押一般，具有強制取證之性質，因此尤應遵循偵查原理原則之相關規 範，否則即難免違法之指摘，故早期學說亦有將具有強制性質的證據調查處分劃 屬所謂「廣義強制處分」之範疇者 360。惟取證與證據調查乃不同的概念，且通 常具有先後關係，亦即先以任意（如自行提出、犯罪現場勘查）或強制（如搜索 扣押）方式取得犯罪證據後，再依證物性質適用不同的調查證據方法。例如在抽 取體液之採樣處分中，採集犯罪嫌疑人的血液，屬於前階段的取證行為，而將該 體液送請與犯罪現場血液比對，鑑定是否為同一人所有，則是後階段的證據調查 問題361
360 陳樸生，《刑事訴訟法實務》，1997.12，頁 180。
，末將鑑定結果（即鑑定意見書）提出於法庭，即應依鑑定之證據方法，
傳喚實施鑑定之人到庭進行交互詰問，以辯明系爭鑑定證據之證據價值。同樣 地，法官或檢察官親至犯罪現場勘驗，在勘驗過程中發現血跡而加以採集，係屬 於前階段之取證行為；對取得之血跡進行血液型別分析及犯罪嫌疑人血型比對，
則屬於後階段之證據調查；末於審判程序將現場勘驗筆錄及血液鑑定報告作為證 據提出於法庭時，即應依書證及交互詰問之證據調查程序，辯明系爭證據之證明
361 林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，2006.09，頁 390-391。惟論者亦指出，在某些案例中，取證與 調查程序會產生競合，例如法官當庭勘驗傷害案件被害人之手臂是否被抓傷（§213②），既屬干 預處分，同時也是勘驗的證據方法。
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而依程序階段區分不同類型的訴訟行為，其實益主要即在於不同的程序應適 用不同的支配原則。在前段（即取得證據層次），重心在於如涉及強制取證時，
應特別注意基本權干預及其正當化（合法化）要件，尤其是各該干預發動與執行 的實體門檻（如要求何等犯罪嫌疑程度）與程序要件（如是否採行法官保留原則）
問題；而在後段（即對已經取得之證據的調查程序），由於原則上是審判期日的 一環（§288），因此重心在於如何達成嚴格證明法則的要求（即§155II所稱之「合 法調查」），包括應使用何種法定證據方法（如鑑定或勘驗）、應如何踐行該證據 方法之特別程序（如鑑定人之具結、拒卻）、應如何遵守審理的共同原則（如命 鑑定人出庭以直接審理及受詰問）等362
因此，抽取血液處分應屬於前階段的證據取得，不僅侵犯身體完整不受傷害 之基本權，且涉及暫時性拘束身體的行動自由權利，而抽取後之檢測，亦涉及對 隱私權（資訊自決權）的侵犯，且係國家追訴機關有意欲所欲達到目的的直接結 果，並得於必要時訴諸強制力來實施，具備傳統上國家侵害基本權行為的目的性
（Finalität）、直接性（Unmittelbarkeit）及強制性（Imperativität）等典型干預特 徵
。
363，當屬基本權的干預（Grundrechtseingriffe）無疑 364，此亦有最高法院 95 年度台非字第 102 號刑事判決所肯認：
「刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪 相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，
常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵 害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法 第二百零四條、第二百零四條之一及第二百零五條之一之規定，於偵查中經檢察 官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。…」
故 92 年修法將此類侵犯性的檢查身體處分列於鑑定一節中，顯然忽略鑑定資料
362 林鈺雄，〈從基本權體系論檢查身體處分〉，2004.05，頁 154。
363 關於基本權利是否受國家行為之侵害或干預之審查標準，詳參李建良，〈基本權利理論體系之 構成及其思考層次〉，1999.07，頁 84-88。
364 林鈺雄，〈從基本權體系論檢查身體處分〉，2004.05，頁 158-159。
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的取得與證據調查之不同，以及其侵害受檢查者多項基本權，而具有強制處分的 特質 365，也因此立法基點的考量都是調查證據程序的相關問題，而有違背法律 保留原則之虞。
第三項 獨立規範檢查身體處分之必要性
第三項 獨立規範檢查身體處分之必要性