第二章 道路交通管理處罰條例關於抽血檢測酒精濃度之法律性質
第三節 警察取締酒醉駕車之授權規範
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性原則56。
第三節 警察取締酒醉駕車之授權規範
第一項 以道路交通管理處罰條例作為警察取締酒醉駕車授權依據之問題
道路交通管理處罰條例第 35 條固已明定酒醉駕車之處罰規定，然而警察在 何種情況下得對疑似酒駕之車輛予以攔停並實施酒測？得否對交通工具為一般 性的攔停並施以酒測？酒精檢測的發動要件、執行程序、執行方式、異議或救濟 程序等均未明文於道路交通管理處罰條例，致使警察於道路交通執法上極易流於 恣意，甚至逕以警察法第 2 條：「警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，
防止一切危害，促進人民福利」對於警察任務所為一般性之規定作為概括授權之 依據。
而前開授權依據之疑慮，在大法官會議釋字第 535 號解釋原則下，於警察職 權行使法立法過程中曾引致相關討論57，學者亦有認為「道路交通管理處罰條例 雖規定『經測試檢定酒精濃度超過規定標準者』，處罰鍰並當場禁止駕駛等，但 畢竟此乃違反酒測義務之『處罰』依據而已，至於在何種要件下得為酒測之『要 件規定』，並不存在，不得直接用處罰規定作為執行酒測之依據，因為酒測為檢 查行為，須有獨立的依據，與處罰的依據是不同的」58
56 李翔甫，《從基本權保障觀點論警察實施酒測之職權》，2006.03，頁 192。
，因此有認為該法第 8 條
57 陳學聖（立法委員）：「第 35 條規定：『汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定』，那麼請問你們用 什麼方式測試檢定？你們不能加以攔停嘛！…在酒醉駕車這部分，目前台灣已經逐漸形成一個共 識，如果只限於公共安全及社會秩序堪虞的事件才攔停，此對於取締酒醉駕車的勤務是否會有問 題？…你們依據道路交通管理處罰條例執行這項勤務時，難道沒有違法之虞嗎？每部車子都可以 攔停嗎？」
王進旺（警政署長）：「應該是有狀況才可以攔停。」
陳學聖：「因為第 35 條規定得非常模糊，它規定『汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定』，你們如 何測試檢定？是攔下來測試檢定，或是有肇事才測試檢定？這個問題，在警察職權行使法中必須 有周延的考量，否則若有酒醉駕車情況卻無法加以取締的話，我會覺得對不起市民。」
詳參立法院公報，第 92 卷第 19 期，2003.06.05，頁 335-336。
58〈「從釋字第五三五號解釋談警察臨檢的法制與實務」研討會〉，蔡秀卿發言紀錄，刊載於《台 灣本土法學雜誌》，2002.04，頁 117。
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第 1 項第 3 款：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，
得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」之訂定，顯然深受道路交通 管理處罰條例第 35 條之影響 59，將酒測職權之發動限於已發生實害，或即將發 生實害之交通工具60，否定一般性的攔檢酒測，立法上值得肯定。此外，關於本 條規定，有謂立法目的在於「維護交通秩序」，亦即係為攔檢交通工具之職權措 施與其要件之特別規定，作為警察對交通工具攔檢之權力發動基礎，與同法第 6 條及第 7 條為查證身分而攔停交通工具係以犯罪預防為目的者不同。基於警察職 權行使法具有之補充性及承接性之功能，前開條文應得作為當前警察機關於道路 交通執法職權之補充依據，以補充道路交通安全管理處罰條例不足之處61。然亦 有認為道路交通安全管理處罰條例僅為一部交通秩序罰法62，多數條文係屬秩序 罰之「分則」條款，欠缺諸如故意過失責任、行為能力、阻卻違法事由等「總則」
性規定，而就警察人員交通執法之發動要件、執法程序、相關救濟規定等均未臻 明確，致使警察在取締交通違規行為時，可能必須時而參照警察職權行使法，時 而回歸道路交通管理處罰條例，亦可能適用到行政程序法或刑事訴訟法等，如擬 依警察職權行使法中區區少數條文補充道路交通管理處罰條例之不足，恐仍言之 過早63
參諸前述說明，通說見解均認為道路交通管理處罰條例實不足以作為警察發 動酒測職權之授權規範（尤其是強制酒測），而應以警察職權行使法加以補充授 權之不足
。
64
59 王士帆，《不自證己罪原則》，2004.07，頁 247。
。就呼氣酒精檢測的授權規範固無問題，然而警察是否亦得僅依警察 職權行使法第 8 條第 1 項第 3 款以及道路交通管理處罰條例第 35 條第 5 項之授 權下，對汽車駕駛人強制實施抽血檢測酒精濃度，則似有規範不足之疑慮。本文
60 該條所謂的「客觀合理判斷易生危害之交通工具」，係指警察依據客觀事實及專業經驗，所作 合理判斷，認為該交通工具有易生危害之情形，例如警察接獲相關單位通報或民眾之檢舉，知有 通緝犯或犯罪嫌疑人利用車輛朝某方向逃逸，對其可能經過路段及所利用之相同類型車輛，予以 實施攔停及檢查，即為基於客觀合理之判斷（蔡震榮，《警察職權行使法概論》，2004.12，頁 144）。
61 蔡庭榕等四人合著，《警察職權行使法逐條釋論》，2005.02，頁 196；相同見解：蔡震榮，〈交 通執法與警察職權行使之探討〉，2003.12，頁 13。
62 劉嘉發，〈交通行政強制執行之研究〉2002.04，頁 4。
63 劉嘉發，〈論警察取締交通違規之職權－以酒醉駕車為例〉，2005.06，頁 84。
64 有認為為謀立法體例的完備，應重新整合道路交通管理處罰條例及警察職權行使法。參陳景 發，〈試論幾則取締酒駕的法律問題〉，2005.12，頁 89。
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以下即探討強制抽血檢測在授權規範上之問題。
第二項 警察得強制實施抽血檢驗酒精濃度之授權依據問題
現行道路交通管理處罰條例第 35 條第 5 項強制抽血檢測酒精濃度之規定，
係於 90 年 1 月 17 日方始制定施行。於修法前，警察可否強制實施酒測，臺灣彰 化地方法院檢察署 83 年 12 月份法律座談會曾有討論65
【問題】：執勤警員張三於實施臨檢時，發現李四面有酒容，欲對李四實施酒精 測試，但為李四所拒絕。張三乃使用必要之強制手段，對李四實施酒精測試。則 張三之行為是否構成刑法第 134 條、第 304 條第 1 項之強制罪？
：
【討論意見】： 甲說：不構成。
其理由在於警察行政性質上本具強制性質，除法律有特別規定外（如一般搜索需 有法官或檢察官核發搜索票），在達成其任務必要之情形，自得採用強制手段。
警察法第二條明定：「警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切 危害，促進人民福利。」，在任務賦予同時，便授權管轄機關，有權採取必要之 措施，如此方能切合實際，不危及警察之效率（見李震山著，《警察任務法論》，
第 119 頁）。依道路交通管理處罰條例第 35 條第 1 項第 1 款規定：酒醉者不得駕 車；而所謂酒醉之標準依道路交通安全規則第 114 條第 2 款規定，係指飲酒後其 吐氣所含酒精成分超過每公升 0.25 毫克。如警察不得強制駕駛人吐氣，如何執 行法律？雖道路交通管理處罰條例第 60 條第 1 款（86 年 1 月 22 日修正公布之 新法為第 60 條第 2 項第 1 款）規定：不服從執行交通勤務之警察之指揮者，得 處罰鍰。但對於酒醉者，在測試之前仍無法禁止其駕車，實不足以防止危害。而 行政執行法第 7 條第 1 項第 1 款66
65 法務部公報，第 181 期，1995.07，頁 116-117。
實施管束處分之要件，須行為人有酗酒泥醉之 情形，在測試之前，如何認定其已達於泥醉程度？如取決於執勤警員之主觀判
66 現行行政執行法第 37 條第 1 款規定，合於「瘋狂或酗酒泥醉，非管束不能救護其生命、身體 之危險，及預防他人生命、身體之危險者」，得對人管束。
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斷，更易流於恣意。
乙說：已構成。
其理由為：一、按限制人民權利之事項，依憲法第 23 條之規定，需以法律明文 定之，且需符合比例原則。以宣示性之任務概括規定，作為強制性干預處分之依 據，不合乎法治國家之要求。在法無明文之情形下，為保障人民權利，自不得認 警察有概括之強制權。二、另依行政法上之比例原則而言，李四拒絕受測時，張 三本得依道路交通管理處罰條例第 60 條第 1 款之規定課予罰鍰，無庸強制李四 受測。如李四確已酒醉，為防止其生命、身體之危險及預防他人生命、身體之危 險，得依行政執行法第 7 條第 1 項第 1 款67
【決議】：採甲說。
規定，對李四實施管束處分。
在執勤警員有合理懷疑之情形為前提（如行為人面有酒容、言語中散發濃烈酒 味，走路搖晃不穩、駕車蛇行），對駕駛人實施酒精測試，在不超過必要之程度 時，應認其係執行勤務之依法令之行為，自不構成刑法上之強制罪。
【臺灣高等法院檢察署研究意見】：採甲說。
【法務部檢察司研究意見】：題示使用必要之強制手段，如係其強制未逾越必要 程度之謂，同意原結論，不構成強制罪。以甲說為當。
前開討論意見係於 83 年間作成，當時道路交通管理處罰條例第 35 條尚無拒絕酒 測即比照酒精濃度超過規定標準而駕車，並直接處以最高額罰鍰而無裁量餘地、
亦無警察得下命抽血檢測酒精濃度之規定，卻咸認警察於駕駛人抗拒酒測時，得 強制實施呼氣酒精檢測，以蒐集情報資訊，據以作成特定行政處分，達成行政目 的。所持主要理由即係以警察法第 2 條作為警察執行職務之概括授權規範，並認 只要不逾越必要限度即為適法，此一見解在大法官會議釋字第 535 號解釋所指示 之警察執行勤務應遵守之正當程序原則，並於警察職權行使法公布施行後，顯已 滯礙難行。
此外，論者亦有依道路交通管理處罰條例體系解釋，認為該法固然賦予警察
此外，論者亦有依道路交通管理處罰條例體系解釋，認為該法固然賦予警察