第三章 強制抽血檢測酒精濃度所干預的憲法基本權
第一節 強制處分的意義
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第三章 強制抽血檢測酒精濃度所干預的憲法基本權
第一節 強制處分的意義
按「強制處分」，有從國家權力行為角度，認為「強制」，指直接以物力或脅 迫方法，拘束人之意思使之服從之意，而「處分」，乃決定意思之表示及其執行 之義，故「強制處分」，即決定強制之意思表示及其執行是，因分為決定機關與 執行機關二種112；有從受處分者角度觀察，認為係指在刑事訴訟法上違反受處 分者之意思而對其意思予以拘束或對其財產予以妨害之處分（die prozessuale Zwangsmassnahmen）113；而近期學者則從強制處分的目的出發，認為其乃刑事 程序中，刑事追訴機關或審判機關為了探索犯罪事實或保全刑事證據，確保刑事 程序之順利進行，使用限制或剝奪基本自由或權利之強制手段，而針對犯罪嫌疑 人、被告或其他訴訟關係人以及與犯罪有關之物或通訊所為之強制措施 114。從前 開定義，可知強制處分具有訴訟行為、使用強制手段、對基本自由與權利造成干 預，以及係屬為達刑事程序目的而為之措施 115等面向，探討何種國家權力行為構 成刑事訴訟法所稱的「強制處分」，意義即在於如已達強制處分的範圍，則其實 施之型態、要件等須符合法定程序的要求，亦即有無強制處分法定主義之適用116。
第一項 強制力的行使？
112 陳樸生，《刑事訴訟法實務》，1997.09，頁 179。在這樣的定義下，即有區分強制處分的「決 定機關」及「執行機關」之別。
113 蔡墩銘，《刑事訴訟法概要》，2005.03，頁 87。
114 林山田，《刑事程序法》，2004.09，頁 265。另有謂強制處分係指「國家機關追訴犯罪時，為 保全被告（例如：拘提、通緝、逮捕、羈押等）或蒐集、保全證據（例如：搜索、扣押、身體檢 查、通訊監察等）之必要，而對受處分人施加的強制措施」（林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，2006.09，
頁 267），亦係從強制處分的目的上加以解釋。
115 林山田，《刑事程序法》，2004.09，頁 265-266。
116 陳運財，〈偵查之基本原則與任意偵查之界限〉，1995.09，頁 294。而採取「強制處分法定原 則」的看法，乃建立在強制處分本質上為違法行為的前提下，例如羈押該當於刑法第 302 條妨害 自由罪之構成要件、監聽則該當於刑法第 315 條之 1 妨害秘密罪之構成要件，因此必須在法令上 加以明定，方得以刑法第 21 條：「依法令之行為，不罰」而阻卻系爭行為的不法性。相同見解：
陳志龍，〈偵查中強制處分之決定〉，1998.03，頁 70。
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早期學說多從強制力行使117之有無劃分任意偵查與強制偵查，而有「任意偵 查係不使用強制力或強制之處分，而強制偵查則是以使用強制力或強制之處分所 為之偵查」118；以及「強制處分係指直接以物力或脅迫方式對人或對物排除可能 抗拒、妨害，所實施之表示及執行之行為，而以強制處分以外之手段所為之偵查 方式則為任意偵查」119之見解；至於實務上則可由最高法院 71 年台上字第 2360 號判例見解：「查扣押係強制處分之一種，以扣押意思並實施扣押之執行，即生 效果。因此，扣押之意思表示於到達扣押物之持有人（包括所有人）並將應行扣 押之物移入公力支配下，其扣押行為即屬完成…」，窺知係以「公力」（偵查機關 所實施之強制力或實力）行使之有無加以界定強制處分之傾向120
以客觀上行使之手段是否伴隨強制之性質作為認定標準，在判別上尚稱明 確，然而如僅止於輕微物理性之實力行使，例如警察人員於路檢盤查時發現有犯 罪嫌疑而制止其離去並阻擋去路之行為，或搭住犯罪嫌疑人之肩膀或按住其手腕 使其停下之舉動，是否已構成強制處分，則有爭議。此外，隨著科技的發展，電 話監聽、測謊及熱顯像儀（Thermal imager）等科學偵查方式日趨普遍，這些偵查 方式在形式上雖無強制力的行使，惟實質上對國民權益所造成之侵害實不亞於搜 索扣押等傳統型態之強制處分。因此，採用強制力之行使作為界定強制處分之見 解，顯然無法合理規範前開現行法所未明定之偵查方式
。
121。
第二項 排除程序阻礙的訴訟行為？
另有從強制處分本質上為訴訟行為122
117 包括直接物理性質之實力或強制力之行使（直接強制），以及具有預含制裁效果之義務行為（間 接強制）之處分。
的角度出發，但特別強調各個程序階段
118 黃東熊、吳景芳，《刑事訴訟法論》，2004.09，頁 120。
119 陳樸生，《刑事訴訟法實務》，1997.09，頁 179-180。
120 陳運財，〈偵查之基本原則與任意偵查之界限〉，1995.09，頁 301。
121 陳運財，〈偵查之基本原則與任意偵查之界限〉，1995.09，頁 301-302；相同見解：王兆鵬，〈重 新定義高科技時代下的搜索〉，2003.02，頁 166 以下。
122 將強制處分定位為單純訴訟行為之見解，可參柯慶賢，《刑事強制處分》，2006.12，頁 3：「政 府為確保國家刑罰權之實現，自有必要制定一部刑事訴訟之程序法，規定犯罪嫌疑人或刑事被告 有到庭接受偵查、訊問及審判之義務，如經合法傳喚無故不到庭者，得強制其到庭接受訊問；為 保全被告或證據、確保刑事追訴、審判或刑罰執行之順利進行，自有必要對與案情有關之物件進
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的目的指向，認為強制處分的目的在排除刑事程序上的阻礙，沒有目的的存在，
就沒有強制處分，亦即沒有阻礙的產生，就沒有動用強制處分的餘地，因此所謂 的強制處分，係指「於刑事程序中，偵查機關、審判機關或執行機關為了達成程 序任務、排除程序阻礙，而為的強制措施，且此種強制措施乃是對人民基本權利 的限制與干預」123。詳言之，在偵查程序中，偵查機關為了達到「確認人別」、「蒐 集並保全證據，釐清犯罪事實」，最後「由檢察官決定是否提起公訴」的程序目 的，因而必須動用強制處分以排除阻礙目的達成的任何干擾要素，例如動用「搜 索」的強制處分以達到蒐證的程序任務；而在審判程序中，為了確保被告於審判 期日到庭，以踐行直接審理等適法裁判的相關程序原則，故於一定要件下可動用
「羈押」等強制處分以排除被告不到場的阻礙；至於在執行階段，為確保刑罰權 的實現，檢察官必須對受判決人進行人別確認以執行其應執行刑，故可動用如「拘 提」等強制處分以使受判決人到場，排除程序之阻礙124
在這樣的觀點下，強制處分既然是為了程序目的之順利遂行而存在，而檢察 官作為偵查程序的主導者，在法庭上肩負舉證責任，自然傾向於在偵查中應擁有 強制處分決定權以達成蒐集證據、決定是否起訴之程序任務之見解，並認為法官 應保持被動、中立的色彩，避免介入偵查中之證據蒐集
。
125。此一見解固然符合偵 查犯罪高度機動性的要求，但是基於法官與檢察官制度功能、角色的分殊，不免 遭致偵查機關過度熱衷於追緝犯罪，而忽略人權保障之批評126。
第三項 侵害（或限制）基本權之行為
有鑑於以國家強制力行使之有無作為強制處分的判斷標準所產生的困境，因 此有從受處分之對象著眼，重視個人權利或法益有無受到侵害及其侵害之程度，
行搜索、扣押、命令提出，及對人實施拘提、逮捕、通緝或羈押。司法機關對於以上所為各種含 有強制性質之訴訟處分行為，即稱為強制處分。」
123 陳姝樺，《強制處分權分配構想之建構－以被告為中心》，2003.02，頁 7。
124 陳姝樺，《強制處分權分配構想之建構－以被告為中心》，2003.02，頁 8-9。
125 柯耀程，〈證據取得與調查的思維〉，2003.06，頁 105 以下；陳姝樺，《強制處分權分配構想 之建構－以被告為中心》，2003.02，頁 102。
126 王兆鵬，〈自令狀原則論我國相關規定之缺失〉，2000.09，頁 43 以下；林鈺雄，《刑事訴訟法
（上冊）》，2006.09，頁 270-271。
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認為強制處分是對基本自由與權利之干預127。早期學說雖然也有注意到強制處分 對受處分人的權利侵害面向，認為「為保全證據，並確保刑罰之執行，在訴訟程 序之進行，固有許實施強制處分之必要。惟強制處分足以侵害個人之身體自由及 其他利益，為防止強制處分權之濫用，或逾越必要之程度，仍應加以限制，藉以 保障人權」128，但立論基礎仍係將刑事訴訟目的建立在國家利益之上，強調國家 對被告刑罰權的實現，並未將人權保障作為刑事訴訟的核心。參諸外國法例，德 國學者Niese在1950年代即提出所謂雙重性質的訴訟行為（Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen）觀念，並逐漸認知到強制處分不僅是形成程序的訴訟行為，
在實體上亦具有干預基本權的性質，後來學者Amelung更主張應以「刑事訴訟上 之基本權干預」（strafprozessuale Grundrechtseingriffe）取代傳統「強制處分」
（Zwangsmaßnahmen）之用語，以彰顯國家此種公法行為的性質，此一主張在今 日已成為德國的多數說129，並影響國內學說130及判決實務131，論者並有提出若要 對強制處分作一般性的定義，應以有無侵害個人之實質或重要之權益作為判斷基 準132。
第四項 小結
按刑事訴訟的目的，有認為係 1.確定並落實國家刑罰權（Feststellung und Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs）、2.保障法治國程序（Sicherung eines rechtsstaatlichen Verfahrens）及 3.落實法和平性（Schaffung von Rechtsfriede）133； 有認為在於 1.發現實體真實、2.確保法治程序、3.維持法和平性134
127 林山田，《刑事程序法》，2004.09，頁 265。
；有認為係 1.
128 陳樸生，《刑事訴訟法實務》，1997.09，頁 178-179。
129 林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，2006.09，頁 268。
130 陳志龍，《一九九七年修正刑事訴訟法的法理探討（上）》，1998.01，頁 19 以下。
131 例如最高法院 93 年台上字第 664 號判例即指出：「…強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人 之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未 周…」；又如最高法院 95 年台非字第 102 號判決，謂：「刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分…
131 例如最高法院 93 年台上字第 664 號判例即指出：「…強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人 之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未 周…」；又如最高法院 95 年台非字第 102 號判決，謂：「刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分…