第一章 緒論
第一節 問題的緣起
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第一章 緒論
第一節 問題的緣起
民國（下同）92 年 1 月，立法院三讀通過刑事訴訟法部分修正條文，總 變動條次達上百條之多，論者有謂該次修法是自刑事訴訟法立法並在臺灣施行 後，自 1967 年首次修正以來最為重大的一次修法1，而依修正草案總說明指出，
為建構公平正義之訴訟制度，維護人民基本權利，司法院前於 88 年 7 月 6 日 至 8 日召開全國司法改革會議，經審、檢、辯、學及社會賢達熱烈參與研討，
就刑事訴訟制度之改革達成「確立檢察官之實質舉證責任」、「促進當事人實質 平等（強化辯護功能）」、「採行嚴謹證據法則」、「落實及強化交互詰問之要求」、
「限制訊問被告及調查被告自白之時間」、「除簡易案件外，第一審應採合議 制」、「推動刑事審判集中審理制」、「區分認定事實與量刑程序」等多項共識結 論。而刑事訴訟法第 161 條、第 163 條繼於 91 年 2 月 8 日修正公布，更進一 步揭櫫檢察官就被告犯罪事實應負提出證據及說服之舉證責任，暨當事人就調 查證據有主導權，法院依職權調查係屬輔助之「改良式當事人進行主義」審理 原則，而此次修法即係依上開共識與原則而為修訂，以加速完成刑事訴訟制度 之革新2
然而，新增訂刑事訴訟法第 205 條之 1 關於鑑定人得採取出自或附著身體 之物及其他相類權限之規定，立法理由固明揭係「為應實務之需要，兼顧人權
。嗣修正草案於立法院三讀通過，並於 92 年 2 月 6 日總統公布後，學 界與實務展開多次的對話，其中尤以首次自英美法系引進的傳聞法則（刑事訴 訟法第 159 條至第 159 條之 5）、與其相呼應之交互詰問規則（同法第 166 條至 第 167 條之 7），以及證據排除（同法第 158 條之 2 至第 158 條之 4）等相關條 文之增訂，更成為兵家必爭之地，相形之下，同為該次修法所增訂之鑑定與勘 驗章節的相關規定，則顯然未獲太多青睞。
1 林鈺雄，〈刑事訴訟法導讀〉，2006.09，頁 8。
2 立法院院會紀錄，刊載於立法院公報，第 92 卷第 8 期，頁 2202。資料來源：立法院全球法律 資訊網http://glin.ly.gov.tw/web/nationalLegal.do。
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之保障，爰參考德國刑事訴訟法第 81 條a第 1 項立法例」而為增訂，惟學者指 出德國刑事訴訟法第 81 條a（§81a StPO）乃關於被告檢查身體處分的主要授權 規定，該條文自 1933 年制定以來，其間歷經數度修訂，迄今已施行整整七十 年，其重要性更因各種醫學檢查及科學鑑定技術的發達有增無減，而關於「檢 查身體處分」在德國刑事訴訟法係與拘提、逮捕、羈押、搜索、扣押等傳統型 態的強制處分相同，而屬於獨立型態的刑事訴訟法上之基本權干預，也因此在 發動該等強制處分的實體要件、程序要件及執行規範上，均以立法明定，恪遵 法律保留及比例原則的要求，以避免侵及人性尊嚴 3。反觀我國所明定的「檢 查身體」處分，係散見於「證據」一章的鑑定及勘驗節，從立法體系即可窺知，
我國刑事訴訟法固然明文係參考外國法例而增訂，卻未如同外國法例將該等檢 查身體處分視為獨立的強制處分類型，顯然未適切引進外國法例之規範意旨及 立法精神 4。而同法第 205 條之 2 的增訂，授權檢察事務官或司法警察機關因 調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案的犯罪嫌疑人或被 告，得違反其意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之 行為；於有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證 據時，並得採取之。揆其立法理由，僅以「事關偵查程序之順利進行與否，及 能否有效取得認定事實之證據」即逕為增訂「以為執法之規範」，大開實務方 便之門，迭遭論者批評，更引致司法警察官員得否逕依該條後段，對於抗拒排 尿之被告或犯罪嫌疑人強制插入導尿管以採集尿液之爭議 5
同樣地，該條後段授權司法警察官員於有相當理由認為採取吐氣得作為犯 罪證據時，亦得強制採取之規定，實務最常見者即係交通警察執行臨檢勤務 時，對疑有飲酒之車輛駕駛人為酒精濃度之呼氣測試檢定，依現行道路交通管 理處罰條例第 35 條第 1 項第 1 款，汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定酒精濃
，亦即司法警察機 關得否侵入被告或犯罪嫌疑人之身體強制取得犯罪證據，也成為本條規定討論 重點之一。
3 林鈺雄，〈對被告／犯罪嫌疑人之身體檢查處分〉，2004.02，頁 56-78。
4 林鈺雄，〈對被告／犯罪嫌疑人之身體檢查處分〉，2004.02，頁 77-78。
5 林鈺雄，〈對被告／犯罪嫌疑人之身體檢查處分〉，2004.02，頁 69。
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度超過規定標準 6者，即處以新臺幣一萬五千元以上六萬元以下之罰鍰，並當 場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年；而 88 年增訂刑法第 185 條之 3，亦 有「服用酒類或其他相類之物致不能安全駕駛動力交通工具」之刑罰規定，至 於是否已達「不能安全駕駛」，依法務部 88 年 5 月 18 日（88）法檢字第 001669 號函頒「研商訂定刑法第一百八十五條之三服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他 相類之物，不能安全駕駛交通動力工具之認定標準」會議紀錄，認為該條係抽 象危險犯，不以發生具體危險為必要，經參考德國、美國之認定標準，對於酒 精濃度呼氣已達每公升○‧五五毫克 (○‧五五MG/L) 或血液濃度達○‧一 一％以上，肇事率為一般正常人之十倍，已達「不能安全駕駛」之標準；至於 上揭數值以下之行為，如輔以其他客觀事實得作為「不能安全駕駛」之判斷時，
亦應依刑法第一百八十五條之三之規定移送法辦處以刑罰 7
既然在檢警機關執行職務上，酒精濃度檢測數值是一個如此重要的犯罪證 據（攸關警察是否將受測者移送檢察機關偵辦，亦攸關檢察官是否據以提起公 共危險罪責），那麼，如果受測對象拒絕接受呼氣酒精濃度檢測，包括積極拒 測（例如：行為人宣稱非駕駛人或嘴巴緊閉不願吐氣）及消極拒測（例如：受 測者雖配合吐氣，但卻故意無法吐氣成功，或將吹管含在舌下吐氣）
，而為檢警人員之 執法依據，結果便是呼氣或血液中酒精濃度檢測數值成為檢警機關是否依刑法 第 185 條之 3，將犯罪嫌疑人移送法辦的最主要參考指標！
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6 依道路交通安全規則第 114 條第 2 款規定，係以汽車駕駛人飲用酒類或其他類似物後其吐氣所 含酒精濃度超過每公升 0.25 毫克或血液中酒精濃度超過百分之 0.05 以上作為認定是否超過規定 標準之依據。
，依道 路交通管理處罰條例第 35 條第 4 項，即得處以酒醉駕車之最高裁罰標準（即 新臺幣六萬元之罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊銷駕駛執照），而在汽車駕 駛人肇事卻拒絕接受或無法實施（例如受傷昏迷）呼氣酒精濃度檢測時，依同 條第 5 項規定，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，即得強制將駕 駛人移由受委託之醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢 定，藉以確認是否因酒醉駕車而肇事，以釐清其肇事責任。相較於前開刑事訴
7 法務部公報， 第 228 期，頁 27-28 。
8 李翔甫，《從基本權保障觀點論警察實施酒測之職權》，2006.03，頁 193。
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訟法第 205 條之 2，司法警察機關固有得強制採取被告或犯罪嫌疑人呼氣之授 權規範，惟因呼氣必須有受測者相當程度之配合始能竟其功，縱然司法警察官 員得將呼氣酒精檢測儀器之吹嘴強制置入受測者口中，惟仍無法強迫其吐氣以 完成施測，且該條後段既以列舉方式羅列司法警察機關的強制採樣權限（即僅 限於採取毛髮、唾液、尿液、聲調及吐氣），而無得為「其他相類行為」之概 括規定，即不能依此導出司法警察機關得逕為採集血液之授權依據，因此似乎 只能回歸到第 205 條之 1，於經審判長、受命法官或檢察官之許可後，由鑑定 人實施抽取血液之行為，不具醫療專業的司法警察機關不得逕以抽血方式取得 血液中酒精含量數值。對此，有認為前開道路交通管理處罰條例授權警察得自 行裁量決定是否強制抽血檢測酒精濃度，顯然忽略刑事訴訟法第 205 條之 1 有 意排除警察得進行強制抽血之處分，架空法官審查機制，已違反比例原則之適 當性原則9
而作為憲法測震儀（Seismograph der Staatsverfassung）的刑事訴訟法
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由於現行法規範之缺漏，因此激發本文之寫作動機，即擬藉由現行交通臨 檢實務上所採行之酒精測試檢定方法中的抽血檢測，透過刑法第 185 條之 3 以 及前開法務部（88）法檢字第 001669 號之行政函釋，聯結行政程序與刑事程 序對於酒醉駕車之汽車駕駛人，基於取得其犯罪證據之目的所為之抽血行為，
，對 於干預基本權的強制處分行為，尤應採取嚴謹審慎的態度，然而在我國卻似乎 未意識到違反被告或犯罪嫌疑人之意願，壓制其身體而強制自其身上抽取血液 的採證行為，已嚴重侵犯人性尊嚴，干預憲法所保障之基本權至鉅。因此，在 我國法制上所呈現出來的即是，一個強制抽血的行為，在行政程序上僅須汽車 駕駛人肇事且有抗拒（或不能）實施呼氣酒測的行為，即得由警察機關本於裁 量權自行決定是否為之，在刑事程序上亦僅須「有必要」即得實施（參刑事訴 訟法§§204I、205-1I：「鑑定人因鑑定之必要…」），這樣一個立法規範所宣示的 價值，顯將「發現真實」凌駕於「人權保障」之刑事訴訟目的之上，而有違反 法治國原則之虞！
9 李翔甫，〈警察下命抽血檢驗酒精濃度值正當性問題之探討（下）〉2007.04，頁 7。
9 李翔甫，〈警察下命抽血檢驗酒精濃度值正當性問題之探討（下）〉2007.04，頁 7。