第四章、 智慧創作專用權的權利救濟
第二節、 國際原住民傳統知識創作保護現況
三、 中國大陸
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三、中國大陸
（一）民間文學藝術作品著作權保護條例草案
中華人民共和國著作權法第 6 條規定：「民間文學藝術作品的著作權保 護辦法由國務院另行規定」。中國國家版權局於 1996 年起草《民間文學藝 術作品著作權保護條例》第一稿，2014 年按照國務院 2014 年立法工作計 畫再發布《民間文學藝術作品著作權保護條例》的對外徵求意見稿，由於 仍有爭議迄今該草案尚未通過。
就權利歸屬，草案規定民間文學藝術作品的著作權屬於特定的民族、
族群或者社群（第 5 條）。著作權人享有表明身份、禁止對民間文學藝術 作品進行歪曲或者篡改以複製、發行、表演、改編或者向公眾傳播等方式 使用民間文學藝術作品的權利（第 6 條）。著作權保護期未有時間限制（第 7 條）。使用民間文學藝術作品，應當取得著作權人的許可並支付合理報 酬，或者向國務院著作權行政管理部門指定的專門機構取得許可並支付合 理報酬（第 8 條）。使用民間文學藝術作品發生糾紛的，著作權人的代表 可以以著作權人的名義依法提起仲裁或者訴訟；國務院著作權行政管理部 門指定的專門機構可以以自己的名義依法提起仲裁或者訴訟，並及時通知 著作權人的代表（第 15 條）。
就權利主體認定，有中國學者認為民間文學藝術的作者具不確定性，
只能由國家作為整體著作權的所有者和行使者。202有認為維護傳統文化的 集體權利代表，因著作權法未含括如民族、族群等集體權利的權利主體，
無法即時有效維護自身權益，因此以中央和地方各級著作權行政管理部門 為法定代理為宜。也肯認在烏蘇里船歌案中，四排赫哲族人民政府認定為 赫哲族部份群眾的政治代表，也是赫哲族部份群眾公共利益的代表。203有 學者認為民間文學藝術表達形式是某個居民團體、民族或有關群體經過幾 代人甚至是十幾代人、幾十代人不斷加工創造，代代相傳而形成的具有民 族特色的文學藝術作品。某一個人根本無法完成這個創作活動，同樣，國 家在這裡也沒有參加創作活動，因此民間文學藝術的權利主體只能是有關
202 郭蓓薇，民間文學藝術作品法律保護初探，新疆社會學科，第 4 期，頁 12，1996 年。
203 張冬、劉宇慧，我國傳統文化表達著作權主體保護問題探究，大慶師範學院學報，第 35 卷第 1 期，頁 38，2015 年。
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的群體、居民團體和民族。204無論哪種論述，對於民間文學藝術作品相當 多持應當保護的立場。
由於中央立法進程緩慢，中國不少地方政府先行頒布地方性法規，如 雲南省在 2000 年施行《雲南省民族民間傳統文化保護條例》，是中國第一 部保護民間文學藝術作品等傳統文化的地方法規；2005 年施行的《福建省 民族民間文化保護條例》；2006 年施行的《廣西壯族自治區民族民間傳統 文化保護條例》等。地方性法規未觸及權利歸屬，而規定了地方傳統文化 應予搶救、整理等文化保存工作。
（二）相關實務判決
在僅有著作權法原則性規定下，「烏蘇里船歌」案為首例由中國法院透 過判決創設集體權利保護有關的民間文學藝術作品。歌手郭頌與胡小石、
汪雲才採納部份赫哲族民歌《想情郎》曲調創作成《烏蘇里船歌》，1999 年在「南寧國際民歌藝術節」晚會上獻唱，中央電視台稱《烏蘇里船歌》
係郭頌、汪雲才創作而非赫哲族民歌，此後該晚會被錄製成光碟向全國發 行，北辰購物中心亦銷售該晚會相關產品。2000 年黑龍江省饒河縣四排赫 哲族鄉人民政府以《烏蘇里船歌》侵害民間文學藝術作品為由，將郭頌、
中央電視台、南寧市人民政府、北京北辰購物中心提起訴訟。
法院認為系爭的赫哲族民歌屬於「民間文學藝術品」（Folklore），是由 共同生活在某一區域內的群體在長期生產、生活中，直接創作並廣泛流 傳，反映該區域群體之歷史淵源、生活習俗、心理特徵、宗教信仰且不斷 演繹的民間文化表現形式的總稱。民間文學藝術具有創作主體不確定和表 達形式在傳承中不斷演繹的特點，因此其權利具有特殊性，一方面已進入 公共領域，另一方面其與某一地區內的群體有無法分割的歷史和心理聯 繫，系爭赫哲族所世代傳承的民歌曲調，是赫哲族民間文學藝術的組成部 分，也是赫哲族群體共同創作和每一成員享有的精神文化財富，故應受著
204 劉雲冰，關於民間文學藝術版權保護問題的探討，雲南法學，頁 3，1991 年。
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作權保護。205
就原告赫哲鄉政府的訴訟適格問題，法院肯認之。終審北京市高級人 民法院認為，涉案的赫哲族民間文學藝術作品是赫哲族成員共同創作並擁 有的精神文化財富，它不歸屬於赫哲族某一成員，但又與每一個赫哲族成 員的權益有關。該民族的任何群體、任何成員都有維護本民族民間文學藝 術作品不受侵害的權利。赫哲族鄉政府是依據我國憲法和法律的規定在少 數民族聚居區內設立的鄉級地方國家政權，可以作為赫哲族部份群體公共 利益的代表。故在符合我國憲法規定的基本原則，不違反法律禁止規定的 前提下，赫哲族鄉政府為維護本區域內的赫哲族公眾權益，可以以自己名 義對侵犯赫哲族民間文學藝術作品和合法權益的行為提起訴訟。206
對此中國學者有持肯定態度，認為公民權利意識尚處起步，維權熱情 不若美國。另一方面，中國公權力強大，所轄範圍廣泛，可以確立團體作 為社會整體利益補充適格當事人中的主要力量。如本案中的赫哲族政府，
其所具備對公益糾紛案件的參與能力，以及程序操作能力絕對強於赫哲族 人組成的集團的力量，而這樣的主體本身承載著其所轄利益主體的完全信 任，人們願意由其代替自己行使訴訟實施權，因此將公民的公益訴訟適格 當事人資格以訴訟信託形式，賦予一個抽象的實體將更有利於公益保護。
但有關公民仍處於適格當事人擴張範圍，只是他們屬於隱性適格當事人，
當其向法定訴訟主體投訴未能得到應有回應時，成為顯性的適格當事人。
207
有學者將民間文學藝術的權利主體區分為事實上主體與法律主體，群 體或民族是民間文學藝術作品事實上的權利主體。其認為顯然赫哲族人是 赫哲族民歌《想情郎》事實上的權利主體，依照中國《民事訴訟法》第 108 條規定，起訴的條件之一是原告是與本案有直接利害關係的公民、法人和 其他組織。在本案中，原告根據《中華人民共和國憲法》第 119 條、《民
205 北京市第二中級人民法院（2001）二中知初字第 223 號民事判決。
206 北京市高級人民法院（2003） 高民終字第 246 號。
207 齊樹洁、蘇婷婷，公益訴訟與當事人適格之擴張─烏蘇里船歌案評析，廈門大學法律評論第 8 輯，頁 168，2004 年。
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族區域自治法》、《民族鄉行政工作條例》，以及地方政府制定的《民族鄉 條例》相關規定，代表少數民族利益的民族自治地方政府或民族鄉有管 理，保護民族文化遺產的權利，是適格的訴訟主體。208
第三節、小結
由前述美國、澳洲與中國大陸有關原住民族傳統文化表達之法制保護 經驗，發現商標、著作權制度是與此議題直接相關的制度；美國採取特別 法保護，其運用原則是使用商標權以保護美國原住民的經濟利益，保護主 體僅為受聯邦政府與州政府認定具有自治權的原住民族；澳洲制度商標與 著作權兼具，亦思考修正賦予原住民族集體人格權的必要，以使原住民族 以自己名義提起權利救濟；中國大陸認為民間文學作品亦應受著作權保 護，使著作權歸屬於特定民族或社群。
運用商標或著作權制度在原住民族傳統文化保護皆有不足之處，使用 原住民族部落相關文字意象為商標，雖能達到經濟利益保護目的，然商業 成本未必各部落皆能負擔，且商標制度僅針對交易場合提供一個標識供消 費者辨別來源；著作權則賦予創作者對創作內容有排他的財產權，對於原 住民族希冀自己的傳統文化不被冒用、歪曲，著作權制度可能較能提供保 護，但同時創作者可能因擔心動輒得咎而被扼殺創作自由，因此須將原住 民族的傳統文化表達保護範圍設下界線。
我國的法制保護，是以著作權概念設計的特別法，權利歸屬、權利範 圍尚難以界定。文化是流動不斷擴展不斷被創造的過程，承襲傳統的社群 對於傳統文化表達不可能固著於特定時空，即便部落與原住民族已申請傳 統智慧創作專用權，仍得面對所能行使、所能授權的權利範圍問題。鄒族 特富野社與賽德克族各自擁有「歷史頌」（tohpxngx）、「你能，我能，你看」
（siyo siyo sii / siyo siyo siey / siyo siyo sii）歌曲專用權，二專用權人都在專 用權說明表示該曲之歌詞會隨時代變遷調整209。賽德克族的專用權申請聲
208 張革新，《烏蘇里船歌》案若干法律問題評析，法學雜誌，第 25 卷，頁 90，2004 年。
209 參鄒族「歷史頌」與賽德克族的「你能、我能、你看」的智慧創作申請書之智慧創作內容說
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明保護範圍僅及「你能，我能，你看」之旋律，不及於歌詞；然「歷史頌」
對於鄒族的獨特意義使之聲明專用權申請範圍包括了歌詞。因此就歌詞的 理解，不同傳唱的個體會有不同的文化表達，所呈現的表達都只是該文化
對於鄒族的獨特意義使之聲明專用權申請範圍包括了歌詞。因此就歌詞的 理解，不同傳唱的個體會有不同的文化表達，所呈現的表達都只是該文化