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第一章、緒論
第一節、研究動機
近年來原住民族在國際法上努力尋求立法保護傳統文化，我國的《原 住民族傳統智慧創作保護條例》（本文簡稱原創條例）於 2007 年公布施行，
其規定內容是以原住民族傳統文化表達作為保護標的，賦予專用權人「智 慧創作專用權」，屬一種有別於現行法律制度的「特殊權利」1 。這種特殊 權利的建立，不但影響原住民族傳統文化傳承，一般社會大眾亦關心如何 使用文化素材方無侵權疑慮。
原創條例規範原住民族傳統文化的表達2，將原落於公共領域，大眾皆 得以近用的文化資源劃入保護範疇。劃分資源歸屬不是易事，資源歸屬爭 議不但存在一般大眾與原住民族間，也存在不同原住民族、同一原住民族 內不同社群團體間，然而文化是互相交流影響，不斷因應社會變遷充實內 涵的，因此權利主體為何，權利客體又該定錨在文化的某個面向亦是難題。
關於智慧創作專用權的歸屬，會因系爭標的性質、文化意義、部落對 其近用模式不同而有所差異。原住民族本有傳統規範，當國家法制與傳統 規範可能發生衝突，究竟應如何調整才能達成保護原住民族傳統智慧創作 目的，本文舉出族群內部有許多異於部落的社群團體，其承載的文化內涵 非能簡易的以一個地緣團體來限定範圍，以統治者方便管理劃設的番社，
有可能與傳承保護傳統智慧創作的社群團體不一致。
原住民族與部落同為原創條例的權利主體，究竟原住民族應如何認 定，有必要探究原住民與原住民族間的依存互動及內部的自我認同。我國 法制對於身分認定問題，過去以行政命令作為原住民認定法源，有違法律 保留原則，又若無原住民身分，就不能登記原住民族的歸屬，原住民族認 定法制實有檢討必要。本文認為原住民身分應該是一種自然事實，不因行 政機關登記管制得喪，排除部分原住民族人回復原住民身分，違反兩公約
1 黃居正，傳統智慧創作與特殊權利─評析「原住民族傳統智慧創作保護條例」，台灣原住民族 研究季刊，第 3 卷第 4 期，頁 11-46。
2 原創條例第 3 條
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對少數族群文化權的保障，應儘速接軌國際人權對原住民權利保障予以修 正。
筆者希冀能基於過去學者們對於原住民身分、集體權利的學理與討 論，輔以民族誌對原住民族傳統規範記載，探討原創條例所應保護的主體 為何，兼論權利客體保護範疇。最終參考有廣大原住民，法律、實務面皆 多有討論的美國、澳洲、中國大陸的原住民族傳統文化表達保護法制，希 能對原創條例提出若干修法建議，期原住民族能依照自身的民族文化，使 權利主體與持有該權利客體的社群盡量一致，並明確賦予民族與部落法人 地位，以行使本法賦予的集體權利。
第二節、研究方法、範圍及架構
本文研究主要透過文獻分析方式為主，文獻種類包括：原住民族傳統 文化表達的相關訴訟判決，以及與本文主題有關的專書、期刊、論文、相 關法令草案、主管機關函釋、主管機關的研究報告與數據、新聞時事報導 等。
以前述參考文獻，本文針對論文目的進行主要章節安排，對原創條例 的權利主體原住民族與部落進行界定，最後綜合以上，希冀提出修法建議 以供參考，期與權利客體的擁有者一致。
本文研究範圍主要探討原住民族、部落與其他社群，乃至原住民個人 的界定，著重關心原創條例保護規範下，傳承特定傳統文化表達的權利主 體。除權利主體的界定探討，亦兼論權利客體即原住民族傳統之宗教祭 儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化 成果表達的權利範疇。本文亦整理美國、澳洲、中國大陸對原住民族傳統 文化表達的法制規範與相關的實務判決。
在論文架構上，本文共有五章，在緒論章部分就問題意識的研究動機、
方法、範圍與架構做簡要介紹。因原創條例以「原住民族」與「部落」為
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限，作為傳統智慧創作專用權的權利歸屬，從而第二章安排從原住民族的 認定展開，整理我國的原住民族認定、原住民的認定法制，與國際法上的 原住民認定，並舉我國傳統九族外第一個被政府認定的民族─邵族，與尚 未被認定的平埔族群為例，求理解原住民族內個體與整體間的互動，釐清 定義和分別闡述誰有權認定原住民身分。
第三章先釐清本法保障的傳統智慧創作專用權性質，再依原住民族的 傳統習慣與內部社群團體不同，判斷應由何種社群團體行使該集體權利為 宜。第一節整理學說對於集體權利的討論，以憲法解釋作為確立原住民族 集體權的路徑。第二節進一部討論應由哪種團體適宜作為行使該集體權利 的主體，即特定傳統智慧創作之歸屬。因原住民族內因應各種目的組成的 社群團體相當多，就原住民族內社群團體的運作，本節試舉有介於原住民 族與部落間的次級團體─賽夏族與鄒族為例，應有值得討論之處。第三節 則就文化交流面論權利主體的釐清，特別是原創條例以著作權為制度設計 考量，卻沒有著作權法要求的原創性要件，這點將讓權利客體範圍擴大至 原屬公共領域的傳統文化表達，在多民族混居的現況下權利歸屬上尤不易 釐清。
第四章重心放在專用權的權利救濟，特別是關於權利主體衝突部份，
傳統智慧創作的歸屬主體即便已釐清，然就目前我國的法制規定，原住民 族與部落尚非權利義務主體而有行使權利的資格闕漏。礙於我國尚無針對 專用權行使爭議的訴願或訴訟案例，因此第一節僅就程序面探討原住民族 與部落的程序當事人適格問題。第二節則介紹國際上對於傳統智慧創作保 護的狀況，以皆有廣大原住民，法律、實務面皆多有討論的美國、澳洲、
中國大陸為例，闡述以商標、著作權制度保護的利弊。
而於末章，即第五章綜合以上學說、實務討論與民族誌的紀錄，提出 筆者的見解及建議修法方向。