第四章、 智慧創作專用權的權利救濟
第二節、 國際原住民傳統知識創作保護現況
二、 澳洲
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
二、澳洲
澳洲未就原住民創作保護另訂特別法，為在市場上區隔正統的原住民 藝術品與其他商業創作，澳洲智慧財產局（Australian Intellectual Property Organization）使用了證明標章期讓消費者辨識正統原住民藝術創作。法院 判決實務則曾發展以著作權為保護手段的見解，曾在澳洲國會引發修正著 作權法加入「集體人格權」的討論。以下分述：
（一）相關實務判決
澳洲法院嘗試以著作權制度來處理原住民創作保護，有兩例較重要的 案例分別為 Milpurrurru v. Indofurn Pty. Ltd.190以及 Bulun Bulun v. R＆T Textiles Pty.191。在 Milpurrurru 一案，原告 Milpurrurru 代表其原住民族群主 張被告公司生產之地毯擅自使用了原住民族藝術家們共同創作的有關天 地創始神話故事（Dreamtime），如此作為侵犯原住民藝術家們的著作權，
以及原住民族群的文化遺產。法院判決認為，被告公司侵害了原住民藝術 家們的著作權，將該圖案盜用於地毯上之行為應負損害賠償責任。本案特 殊處是在於賠償對象並非可得特定之少數人，而是作為該原住民族群之訴 訟代表主張權利並獲得賠償，也就是被告侵害的並非著作權人損害，而是 源於該等原住民藝術家在族群中之特殊地位受到侵害，以及原住民社群文 化傳統的價值與尊嚴受到扭曲。此案顯示法院企圖透過對原住民族群中的 藝術創作者特殊身分地位之承認，轉化為侵害著作權者不僅侵害創作者權 利，也侵害了該等創作者在其族群中之地位。因此商業團體盜用原住民社 群之特殊圖案，同時侵害了原住民創作者與該族群整體之權利。192
Bulun Bulun 一案族群本身地位更加突顯，進而可能超越原住民藝術家 本身之權利，而成為一種獨立之權利。該案中 Bulun Bulun 作為某原住民族 Ganalbingu 有權創作者，控告 R＆T Textiles 侵犯其著作權。Milpurrurru 以 族群代表人身分參與此訴訟。其後，雖 Bulun Bulun 與被告公司達成和解，
被告公司承認侵害著作權並提出賠償，但 Milpurrurru 主張其有權代表族群
190 54 F. C. R.240（Austl.）,1994.
191 86 F. C. R.244（Austl.）,1998.
192 李崇僖，原住民工藝創作保護之制度模式比較–美國與澳洲之法制經驗分析，中原財經法學 第 21 期，頁 59-60。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
之利益繼續此訴訟，因為 Bulun Bulun 之創作的著作權乃屬於該族群所有，
Bulun Bulun 本身則是受族群委託（held in trust），對該權利負有忠實管理 之義務（fiduciary duty）。如果出現侵權行為，且受委託者未盡其忠實管理 之責任時，該族群有權利自行主張權利。然 Bulun Bulun 已願意和解，因此 所屬族群必須本身亦為受害者，且有在法律上得主張之權利，族群代表才 能繼續訴訟。193
兩項判決都涉及原住民族群之訴訟地位與著作人資格問題，法院對原 住民族群本身之訴訟資格採取部分承認，認為此種傳統藝術文化原本即不 屬於部落藝術家個人所有，因此如任由藝術家自己決定是否追訴侵權者似 有不妥。但若要承認原住民族群可依據著作權法提起訴訟，則又會面臨缺 乏法理依據問題。然 Bulun Bulun 案法院見解仍有重要意義，即雖 Bulun Bulun 與該族沒有明文委託，但忠實管理義務確實存在。此義務其一是不 可違反該族群習慣法之方式進行創作，二是當有侵權者出現時，該受委託 者為族群之利益應加以限制或求償。194
前述相關判決引發輿論討論族群權力地位問題，澳洲內閣最早曾在 2001 年藝文說帖提出原住民族「集體人格權」（communal moral rights），
2003 年正式提出將在著作權法修法提案中納入集體人格權制度，使原住民 族有自行提出訴訟，捍衛文化傳統之法律地位。應強調的是，澳洲政府提 出的法案並非完全採用著作人格權之原理，非如著作人格權一樣是在創作 完成後自然取得，而須具備五項要件：（一）有可作為著作權客體之作品 存在，文學、戲劇、音樂等著作權保護必備要件；（二）該作品使用到原 住民族群共享之傳統習俗或信仰；（三）原住民部落須與創作該作品之作 者（著作權人）達成協議，即該作者承認係經原住民族同意使用其傳統元 素，此協議不一定須以書面協議；（四）客觀上該作品必須真有使用到原 住民傳統；（五）與該作品相關之利害關係人必須同意集體人格權之權利 行使方式，且此種同意必須以書面形式為之。195
193 86 F. C. R.244（Austl.）,1998.
194 李崇僖，原住民工藝創作保護之制度模式比較–美國與澳洲之法制經驗分析，中原財經法學 第 21 期，頁 61。
195 Anna Kingsburry, Protecting Indigenous Knowledge and Culture through Indigenous Communal Moral Rights in Copyright Law：Is Australia Leading the Way？,12 NEW ZEALAND BUSINESS LAW
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
從前述要件內容可知，澳洲政府對於集體人格權規範是來自 Bulun Bulun 一案事實背景，即有些原住民藝術家是經過部落授權創作，將來一 旦發生著作權被侵害，除原住民藝術家本身，應允許部落亦可為自身利益 行使權利，而其權利來源就是該原住民藝術家經過部落授權這點，因此倘 建立原住民藝術家與原住民族群間的法律關係，就可藉由此關係讓原住民 族群本身擁有某種特殊權利地位。然而現實上並非所有原住民藝術作品都 可找到真實作者，且並非所有原住民族群都能善用法律制度保護自身權 益，此種立法模式過於侷限有限的經驗，也不如著作人格權有廣泛保護效 力引來許多批評，最後有關集體人格權的部份並未通過修法。196
（二）澳洲智慧財產局之證明標章
2000 年澳洲國家原住民族藝術促進會（the National Indigenous Arts Advocacy Association，以下簡稱 NIAAA）根據商標法註冊兩個證明標章，
分別是標示特定原住民藝術與工藝品為原住民製作，且具備文化正統性
（Authenticity）的正統標章（Label of Authenticity）；另一則是藝術工藝品 由原住民創作，但授權給非原住民製造生產，或與非原住民合作創作、製 造的產品合作性標章（the Collaboration Marks）。只有澳洲托雷海峽（Torres Strait）島民與其他地區原住民才能申請兩標章。197
NIAAA 規定正統性標章僅能標示於對傳統文化元素之使用，符合部落 傳統習慣與法律的創作品，同時該創作也必須取得部落中該文化元素傳統 擁有者的同意與授權。這樣的使用歸範，試圖將部落對於傳統智慧創作的 傳統習慣法與集體管理制度吸納進標示制度運作中。合作性標章則要求從 事創作的原住民與進行製造、生產與銷售的非原住民間，必須締結內含公 平交易條款的書面授權合約，透過確認原住民在該次授權交易中是否有機
QUARTERLY 162,162(2006)。轉引自李崇僖，原住民工藝創作保護之制度模式比較–美國與澳洲之 法制經驗分析，中原財經法學第 21 期，頁 61-63。
196 同前註 194
197 Terri Janke, Indigenous cultural and intellectual property: the main issues for the indigenous arts industries，轉引自黃居正、邱盈翠，原住民族傳統智慧創作之歸屬與運用，台灣社會研究季刊，
第 90 期，頁 21-22。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
會取得足夠的法律諮詢，就該創作是否取得合理對價，來促成利益回饋制 度的產生。198 NIAAA 則設定了一個公平的條款範本，供簽約時採用。
美國學者認為，對於某類原住民文化產品，原住民並不排斥他們的文 化被推廣、使用，可是因為其文化被推廣使用，可能會淡化或扭曲原本的 文化特徵，或者破壞原本的原住民文化產品特性，但這類可商業化的原住 民文化產品，促進流通可增進各族群認同與理解。因此，這類可商業化的 文化產品，不需過度保護原住民，而只需設計某類認證機制，讓其可透過 認證機制，以區分哪些產品是真正原住民自己同意出產或手工製造，而哪 些是其他商業公司仿製的。199
國內學者有支持認證制度保護原住民文化，認為採用此類方式保護原 住民文化創作還有其他優點：（一）法理明顯，符合公眾法律意識。（二）
不涉入專用權可能帶來的法律與公益紛爭。（三）維護原住民自主性。只 禁止外界冒充原住民創作牟利，而不強加財產制度於原住民。（四）保護 原住民文化完整性。外人創作雖可能類似原住民創作，但社會大眾可以辨 識其真偽。（五）不妨害文化交流傳播。200
結果證明標章制度實行未如預期，有幾項原因如 NIAAA 並非公立機 構，其內部人事更迭在法定制度下頻繁汰換，使得行政效率大幅降低；
NIAAA 辦公室位於大都市雪梨，未能深入非都市地區的原住民社群進行推 廣說明，也與在本土性藝術產業佔有重要地位的各社群藝術中心（art center）、非政府組織（NGO）缺乏聯繫合作，使得 NIAAA 未能取得原住民 社群認同支持。201
198 同前註 197
199 Susan Scarfidi,Intellectual Property and Products,81 B.U.L.Rev.793,837-9,(2001)。Susan 將文化產 品分為四類，此處提到的是可以商業化的原住民文化產品，至於某些具有宗教意涵或神聖意義的 原住民文化產品，Susan 認為可以採營業祕密法的保護方式。轉引自楊智傑，原住民傳統文化表 達之保護模式比較與建議，中正大學法學集刊，第 30 期，頁 8。
200 王思源，護原民要智慧，http://blog.udn.com/abohomeweb/1450656，最後瀏覽日期 2018/11/7。
201 Terri Janke, Indigenous cultural and intellectual property: the main issues for the indigenous arts industries，轉引自黃居正、邱盈翠，原住民族傳統智慧創作之歸屬與運用，台灣社會研究季刊，
第 90 期，頁 23。