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第五章、結論
原住民族與部落是《原住民族傳統智慧創作條例》的保護主體，原住 民與其組成之社群傳承原住民族文化，共享傳統智慧創作成果，對於該傳 統文化表達的保護，屬原住民族的集體權利。學界認為原住民族集體權可 透過憲法解釋論證而生，以憲法解釋途徑有如（一）以憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項之原住民族條款確立原住民族集體權；（二）以憲法 第 22 條為本，納入集體權利；（三）以憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項原住民族條款指向憲法第 5 條；（四）以《原住民族基本法》為實質 憲法。本文亦認同憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項作為集體權利 的見解，就具體權利保障則仰賴立法形成而主要見於保障原住民族權利的
《原住民族基本法》。
保護原住民族傳統智慧創作是落實《原住民族基本法》保護文化權的 規定內容，其落實有待集體權利的行使，保護手段自應遵循憲法增修條文 原住民族條款與《原住民族基本法》對於以原住民族為主體，依民族意願，
以原住民族的集體同意權與實質參與為手段，自治自決保護原住民族的傳 統文化智慧創作。就集體權利之具體行使應以何社群為權利主體，本文認 為應視該權利客體內容由何社群傳承而定，原住民族內因應各種目的結合 的社群相當多，就傳統文化表達，如何行使、如何表現自有民族的傳統規 範約束著。
對於受保護主體之原住民族，觀察我國原住民族陸續核定的過程，民 族成立的要件除了要有民族客觀條件語言、宗教、習俗、維繫清楚的民族 邊界等，還要有強烈的民族主觀意願。關於身分認定，本文認為應在於事 實釐清確認，原住民族早於現代國家建立而存在，其身分無涉國家立法即 擁有。按《聯合國原住民族權利宣言》第 9 條規定：「原住民族與個人有 權依據該社群或民族傳統及習俗，隸屬特定原住民社群或民族。行使此項 權利不得招致任何歧視。」原住民有權要求保有並發展其獨特的集體認 同，同時有權自認為原住民，也許目前囿於制度改革等困難而由國家辨識 原住民身分與族別，未來仍應盡快將此權利還給原住民族，依原住民族文 化慣習認定我群是誰，其成員身分得喪變更由原住民族自治管理，使原住
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民族保有充分彈性保護原住民族的傳統文化。
辨別權利主體之過程，同時也是區辨族群、他我身分的差異，是小至 部落大至原住民族與介於其中的族群認同議題。因此，倘限定原創條例的
「原住民族」與「部落」為權利主體實不夠細緻且狹隘，而應放寬資格為 原住民族內的家族、氏族、部落、群等社群。
就權利救濟而言，依法原住民族與部落能以其名義專有使用及收益傳 統智慧創作專用權，也得以請求排除、防止侵害其權利者，然二者並非實 體法上之權利義務主體，縱然《原住民族基本法》修正讓部落得以核定成 為「部落公法人」，卻尚未解決原住民族無從成為權利義務主體之困境。
因此讓原住民族法人化，應是賦予部落法人格，併同考慮讓真正的傳統智 慧創作擁有群體，即家族、氏族、群等法人化的議題同樣重要，以使真正 的專用權人與權利主體一致。即便現今原住民族與部落非權利義務主體，
本於大法官釋字第 396 號意旨，有權利即有救濟之法理，程序上部落與原 住民族應定性為非法人團體，倘傳統智慧創作專用權受有侵害，就傳統智 慧創作專用權爭議為適格當事人。
國際上對於原住民族傳統文化表達有幾種立法模式：美國採取特別法 保護，其運用原則是使用商標權保護美國原住民的經濟利益，保護主體僅 為受聯邦政府與州政府認定具有自治權的原住民族；澳洲制度商標與著作 權兼具，亦思考修正賦予原住民族集體人格權的必要，以使原住民族以自 己名義提起權利救濟；中國大陸認為民間文學作品亦應受著作權保護，使 著作權歸屬於特定民族或社群。運用商標或著作權制度在原住民族傳統文 化保護皆有利弊，對於希冀自己的傳統文化不被冒用、歪曲，著作權制度 可能較能提供保護，但同時創作者可能因擔心動輒得咎而被扼殺創作自 由。
從而，對於權利範圍的困擾，本文認為主管機關就權利內容的登記應 更詳細，如建立資料庫定期檢討各社群在一定時間後對權利客體的內容詮 釋，如收錄完整前述會隨時代變遷調整的歌詞，使保護客體能越趨清晰適
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用於仍在發展中的群體，當然傳承特定傳統智慧創作的群體應是述說該權 利內容的正當、正統性群體。最後針對部落與原住民族法律定位不明之問 題，本文建議應修法承認法人格，亦應承認實際傳承特定傳統智慧創作的 社群如家族、祭團、群等的法人格，以行使原創條例賦予的專用權。考慮 到設立法人的法律依據，倘依民法或人民團體法相關規定是否符合原住民 族傳統規範恐有疑義，故本文淺見建議《原住民族基本法》與《原住民族 傳統智慧創作保護條例》修正如下：
一、修正《原住民族基本法》第 2 條第 4 款對「部落」之定義性說明改為
「原住民族社群：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依傳統規 範共同生活結合而成之群、祭團、部落、家族等團體，經中央原住民 族主管機關核定者」。
二、新增《原住民族基本法》第 2 條之 2「依第 2 條規定核定的原住民族、
原住民族社群為法人。原住民族社群之核定、組織及其他事項之辦法，
由中央原住民族主管機關定之」。
三、修正《原住民族傳統智慧創作保護條例》第 6 條第 2 項為「前項申請 人以原住民族或原住民族社群為限。」
四、修正《原住民族傳統智慧創作保護條例》第 7 條第 2 款為「智慧創作 經認定屬於申請人及其他特定原住民族或原住民族社群者，自登記之 日起，由申請人及其他特定原住民族或原住民族社群共同取得智慧創 作專用權。」；修正同條第 3 款為「智慧創作不能認定屬於特定原住民 族或原住民族社群者，應登記為全部原住民族，並自登記之日起，由 全部原住民族取得智慧創作專用權」。
族群的邊界本來就不能清楚截然劃定，而是在持續接觸、互動與對比 的過程中映照出來。辨識本法的權利歸屬，實在進行文化的歸屬、文化身 分認同工作。對於族群的文化認同，如果忽略族群的文化因素，並由國家 掌握認定原住民身分之權力，往往無法貼近原住民族之文化內涵，甚至造
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成國家恣意的決定，並不符合文化認定身分的實質標準。因此本法的規 範，應要能協助原住民族在法制基礎上，建構原住民自我認同的基礎，回 到「原點」尋找文化根源，確立傳統智慧創作的權利主體，使原住民族傳 統文化表達的「差異性」、「豐富性」得以保存，個體與群體得以在制度上 互為依存，以原住民族為文化中心，建立文化主體性。
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參考文獻
一、中文文獻
（一）書籍（按姓氏筆劃排列）
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（四）行政機關函釋
1. 臺灣省政府民國 43 年府民四字第 11197 號函。
2. 內政部 81 年 3 月 4 日臺內民字第 8174921 號函 3. 內政部 92 年 3 月 7 日原民企字第 0920006933 號函 4. 內政部 92 年 5 月 30 日原民企字第 0920018134 號函
（五）政府資料
1、 原住民族委員會原住民身分法實例演練講習講義
2、 立法院議案關係文書，院總第 1722 號，委員提案第 2841 號。
3、 立法院議案關係文書，院總第 1722 號，委員提案第 2935 號。
4、 立法院議案關係文書，院總第 1722 號，委員提案第 6487 號。
5、 立法院議案關係文書，院總第 1722 號，委員提案第 2841 號之一、第 2935
5、 立法院議案關係文書，院總第 1722 號，委員提案第 2841 號之一、第 2935