第四章、 智慧創作專用權的權利救濟
第二節、 國際原住民傳統知識創作保護現況
一、 美國
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資料來源：引自蔡志偉，《氣候變遷、生態永續與原住民族社會文化發展：
莫拉克風災的反思》。
部落對於原住民，有其獨特的文化背景與集體意識，且部落與社區的 團體構成員各自不同，部落構成員是同一原住民族的原住民，而社區構成 員除了原住民外還常有漢族，因此在討論原創條例的智慧創作，即權利標 的之原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、
服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達時，似乎難以將特定的權利客體歸 屬於特定社區，而社區發展協會與社區為同一構成員之團體，本文認為皆 不宜作為專用權的權利主體。
第二節、國際原住民傳統知識創作保護現況
本節就美國、澳洲與中國大陸三國法律體系進行探討，因這三國國內 原住民眾多，法律或實務發展因而有多方面的討論。172美國的印第安藝術 與手工藝法及澳洲保護模式，與著作權或商標權高度關聯，中國則是以著 作權法為主，值得法規範以偏著作權體系的我國參考借鏡。
一、美國
（一）印地安藝術與手工藝法
《印地安藝術與手工藝法》（Indian Arts and Crafts Act，以下簡稱 IACA）
基本規範採類似商標的精神，所處罰行為乃是向消費者謊稱為印地安工藝 品之行為。1990 年修訂的 IACA 與修法前規範不同之處在於將原本輕罪處 罰改為重罪，可科以高額罰金與相當刑期。個人違反之規定者，第一次違 法罰金 25 萬美元以下，併科 5 年以下徒刑，若為法人第一次違法可達 100 萬元。再犯者，個人可達罰金 100 萬元以下，併科 15 年以下徒刑，法人 可罰 500 萬以下。此外，由於被侵害者可能是小部落，或難以確認受害者 是誰，難以透過訴訟主張權利，包括司法部長、印地安部落或相關手工藝
172 中國大陸認為其國內只有「主體民族」與「少數民族」之分，而沒有「原住民族」，對富民族 特徵、鮮明民族風格的傳統文化表達以「民間文學藝術」稱之。
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協會皆可以公益訴訟方式提出民事或刑事訴訟。173
根據該法主管機關 IACB（Indian Arts and Crafts Board）可以創建和註冊
「美國原住民」商標，無論印第安人展售是否使用政府的商標，都可宣稱 其為印地安部落或印地安人製造，而被本法認可的印第安部落或其他組 織，使用該商標是免費的。
除刑事追溯，若能確定受害之部落，則受害者亦可請求民事賠償。IACA 規定應負責任的情形為「行為人直接或間接要約、展售或販賣某物品，而 錯誤暗示（falsely suggest）該物品係印第安製造，為印第安產品或該物品 乃係特定印地安人或印第安部落或印第安手工藝組織所製造」。主管機關 亦解釋不僅不可謊稱印地安人名義，亦不可使用美國原住民的標示。然而 主管機關並不禁止「印第安風格」或「美國原住民風格」的標示，這種解 釋原則乃是因為，IACA 基本規範是採取商標制度原理，而非著作權之原 理。換言之法律不禁止印第安部落以外的製造與印第安工藝類似的手工藝 品，而是禁止其標榜為印第安產品或印第安人製造。若僅標示為「印第安 風格」，其實等於明白表示其非正統印第安產品，不會導致消費者混淆誤 認，也就為本法所許。174
如此法規範也反映 90 年代美國政治環境印第安人文化意識高漲，與印 第安自治政府大力支持有關，藉著該法案強化印第安自治政府代表性地 位。該法對於印地安人採嚴格認定，必須為部落成員名單中之印地安人方 受保護，此舉增強自治政府法律地位，卻忽視印地安人背後複雜的歷史，
與實際展售印第安藝術品市場的社會結構。175使未被聯邦或州政府承認的 印第安部落，未歸屬任何部落的游離印地安人，失去藉由手工藝品表現自 我身分的機會。
美國印地安藝術家為文指出，目前美國約有 2 百多個部落未得到承
173 李崇僖，原住民工藝創作保護之制度模式比較–美國與澳洲之法制經驗分析，中原財經法學 第 21 期，頁 12，2008 年。
174 同註 173，頁 13。
175 同註 173，頁 11-13。
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認，屬於這些部落的藝術家不受本法保護，也無法將他們的創作品以「印 地安製造」推銷，因為他們害怕受到刑事起訴。當然，缺乏代表性只是未 被承認的部落目前面臨眾法律缺點之一。176
（二）專利與商標辦公室的商標審查協助
雖然美國原住民部落能申請商標於商業利用，進而保護部落名或圖騰 等避免被非印地安人使用，然而部落往往沒有經濟能力聘請律師為其處理 相關爭議。美國專利與商標辦公室（Department of Commerce's United States Patent and Trademark Office）自 1994 年聯繫超過 500 個聯邦政府認可的原 住民族部落，期編制一份官方的徽章清單，確保第三方在註冊商標時不會 誤用了美國原住民有關的任何文字或意象。2001 年美國原住民部落官方徽 章標識資料庫正式建立177。
美國商標法規定，禁止任何註冊商標出現讓他人、機構、信仰被貶低、
錯誤地連結、被蔑視、被蒙羞的事項或符號。178據此，美國專利與商標辦 公室參考各部落提交的徽章，拒絕包含「Native」的名稱、可識別的美國 原住民形象等商標註冊，以免外界將商品與美國原住民族有錯誤連結。只 有真正的商標所有者才能註冊，即便申請人是由美國原住民族授權也會拒 絕。例如華盛頓州的
Port Gamble Indian Community179提交了部落徽章，一種以西北海岸印第安 藝術的傳統顏色、形狀和設計描繪的逆戟鯨於部落徽章數據庫中。如果一 家公司提交的商標申請描述了這種鯨魚，專利商標辦公室可能會認為該申 請將錯誤地連結至該部落，而否認該公司的商標申請。180
在專利商標辦公室的資料庫加入美國原住民部落的官方徽章不等同將 該徽章註冊為商標，當局表示在美國專利商標局的數據庫中不會產生任何
176 參印地安切羅基族的藝術家 Christina Berry 的文章，
https://www.allthingscherokee.com/indian-arts-crafts-act-1990-means/，最後瀏覽日期 2018/11/6。
177 參專利與商標辦公室的商標搜尋資料庫https://www.uspto.gov/trademark。
178 15USC§1052（a）
179 或稱作 Port Gamble S’Klallam Tribe
180 參考美國問責署的報告，Indian Arts and Crafts-size of market and extent of misrepresentation are unknown，p25，2011 年 4 月。
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有效性或優先權，該紀錄作為當局檢查某些商標註冊申請的有用資訊，並 作為聯邦或州政府認可的部落認為是其官方徽章的證據。官方徽章資料庫 確保商標律師可以識別這些官方徽章，防止有人以此註冊商標，從而使公 眾誤以為商標與部落有關聯。181
然美國專利與商標辦公室於 1999 年的報告表示，一些受訪者指出，美 國原住民部落往往沒有經濟能力聘請商標律師處理相關爭議。一些受訪者 指出許多原住民部落並不希望將其官方徽章註冊為商標，因為他們沒有興 趣將他們的徽章用於商業用途，反而希望停止其他人從原住民（Native）
相關符號、名稱和徽章獲得不公平的競爭優勢。182
美國問責署（United States Government Accountability Office）則指出，
聯邦法律與州法保護智慧財產權的方式未能完整包含印第安傳統知識與 文化表達，因此並未能杜絕冒用、歪曲失真情形。如印地安傳統知識與文 化表達並不能受著作權保護，因為未有原創性。若部落想保有傳統的標 誌，以抵抗外來未授權的使用，部落必須使用該標誌在商業交易上。2001 年專利商標辦公室建立了資料庫，部落得以避免外界的商品、製造商註冊 任何會讓人錯誤連結到部落的標誌，但是卻未提供任何註冊標誌的好處給 部落。183
（三）相關實務判決
根據印地安藝術與手工藝法所提起的第一宗民事訴訟求償案，不是針 對進口仿製品的業者，也非針對不在部落成員名單中的印地安人，而是針 對百貨業者。這似乎是非常合理的結果，因為印地安工藝組織要去追查進 口仿製品名單來源，包括是誰進口的，其實相當耗費成本；如要去控告非 在部落成員裡面的印地安人，亦會造成內部紛爭觀感。無論如何，選擇最
181參專利與商標辦公室新聞稿，2001/9/25，
https://www.uspto.gov/web/offices/com/sol/og/2001/week39/patdata.htm。最後瀏覽日期 2018/11/7。
182參考專利與商標辦公室的報告，Report on the Official Insignia of Native American Tribes，
1999/9/30。
183 美國問責署的報告，Indian Arts and Crafts─size of market and extent of misrepresentation are unknown，p24-25，2011 年 4 月。
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有錢的人作為被告，是民事訴訟最佳策略。第一件案件就是 1998 年由聖 語族（Ho Chunk Nation）控告百貨業 J.C.Penny 與連鎖量販店 Wal-Mart 販 賣違反 IACA 的商品，並分別求償 2 億 4 千萬與 1 億 2 千萬的賠償金額。184
此案延伸出的幾個規範上問題，首先是聖語族不需證明本身有銷售手 工藝品，且不必因被告之違法展售行為而成為受害者，此種規定等於認定 IACA 賦予印地安族群一種類似財產權的權利，亦即只要冒用印地安人名義 就產生求償基礎，並不以這樣的行為構成實質損害為要件。另一方面，由 於 IACA 僅以印地安人為標示範圍，不以各族群之名義為標示方式，因此當 J.C.Penny 與 Wal-Mart 違法展售印地安工藝品，則等於同時侵害了所有印地 安人的權利。如此一來，不僅聖語族可提起訴訟，其他族群也可提起訴訟 求償，然被告行為只有一次，卻可能受到多重訴訟求償，並不合理，但 IACA 條文並未處理此問題。185
此外，僅以印地安人為標示方式，也容易引發印地安人各族群相互之 爭執。目前被聯邦政府承認的印地安部落就有 700 多個，其他還有許多是 被各州政府承認的部落，雖然不是所有部落都以手工藝品著稱，但可想見
此外，僅以印地安人為標示方式，也容易引發印地安人各族群相互之 爭執。目前被聯邦政府承認的印地安部落就有 700 多個，其他還有許多是 被各州政府承認的部落，雖然不是所有部落都以手工藝品著稱，但可想見