第三章、 智慧創作專用權的權利主體
第一節、 專用權人的集體權利
二、 以憲法作為原住民族集體權依據
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者發生衝突該如何解釋？因此主張透過修憲方式保障原住民族的集體 權，可能是不引起質疑的作法。86李建良也認為，若要藉憲法解釋導出原 住民族的集體權，需要強而有力的論證說理基礎。87
本文同意制憲或修憲是保障原住民族集體權的重要手段，然以現今制 憲或修憲的艱鉅挑戰下實不易進行。於此，學界提出幾種解釋方式，欲藉 由憲法解釋承認原住民族的集體權。
二、以憲法作為原住民族集體權依據
以憲法解釋確立原住民族集體權，有以下幾種解釋方式：（一）以憲法 增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項之原住民族條款確立原住民族集體權；
（二）以憲法第 22 條為本，納入集體權利；（三）以憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項原住民族條款指向憲法第 5 條；（四）以《原住民族 基本法》為實質憲法。以下分述之：
（一）以憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項之原住民族條款確立 原住民族集體權。其規定內容為「國家肯定多元文化，並積極維護發展原 住民族語言及文化。」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治 參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業 予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。...」
因原住民族條款屬於「基本國策」章，以其作為原住民族集體權之憲 法依據即有爭議。林明昕指出原住民族條款欠缺主觀法效力，基本國策規 定只有間接效力，僅兼具「國家目標規定」與「立法委託」之客觀法效力，
促使國家機關、立法者，實現原住民族在政治、文化、經濟上地位提昇，
與其他族群實質平等之目標。88許育典認為原住民族條款只是國家的義 務，人民並沒有請求國家給予多元文化環境的主觀公權利。89
86 許育典，文化憲法與文化國，頁 450-451，2013 年。
87 李建良，憲法變遷中的原住民族權利：原住民族自治權的法理論述，人權思維的承與變：憲 法理論與實踐，頁 384，台北，新學林，2005 年。
88 林明昕，原住民地位之保障作為「基本權利」或「基本國策」？公法學的開拓線：理論、實 務與體系之建構，頁 16-27，台北，元照，2004 年。
89 許育典，文化憲法與文化國，頁 447-449，2013 年。
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原住民族條款雖屬基本國策，李建良認為與其在概念上作無謂描述與 區辨，不如從個別條文文義及體系探求規範意旨。其「依民族意願」、「維 護發展原住民族語言及文化」、「保障原住民族之地位及政治參與」「可作 為憲法價值決定的規範條款，構成國家權力的界限，從而立法者於制定相 關法律，或行政、司法機關在解釋或適用相關規定時，必須合乎其意旨，
否則即有構成違憲的可能」，「『依民族意願』作為立法者訂定相關原住民 族法律的前提要件以觀，可推知其應屬為原住民族『量身訂作』的法律體 系。換言之，原住民族除了可以援引上開憲法條文作為表達意願之依據 外，無形中亦取得與國家進行對談的地位，未嘗不能視之為對原住民族自 決的承認」。「若謂從上開條文可以推演出『原住民族自治』的憲法旨趣，
則屬於民族自治必要內涵『集體權』，亦應隨之附麗其上，蓋原住民族自 治體制的建構，若未以集體權作為基礎，恐怕只會徒具形式，加以集體權 已蔚為國際人權之一環，而在比較憲法上亦非全無其例，是以具有『集體 權』性質的原住民族基本權利非不得透過解釋、論證而承認」。90
（二）以憲法第 22 條「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公 共利益者，均受憲法之保障」為本，納入集體權利。李震山認為憲法第 22 條要件包括該自由與權利在實質上具有基本權利之品質，該自由與權利之 行使不妨害社會秩序與公共利益，不妨害合憲秩序。若不違反權力分立，
或自由民主憲政秩序之前提下，集體權的行使可減少頻繁的大型自力救 濟、集會遊行、請願，甚至公民投票，而耗費社會整體成本，確立「集體 權」保障機制，應可較全面照顧到人民各種基本權利面向。他並認為，民 族權可透過憲法解釋納入憲法第 22 條保障範圍。91
（三）以憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項原住民族條款連結憲 法第 5 條「各民族一律平等」。林淑雅認為「從原住民族條款本身的內涵 及整部憲法的體系解釋，確認原住民族為憲法保障的基本權利主體，原住
90 李建良，淺說原住民族的憲法權利：若干初探性的想法，台灣法學雜誌，第 47 期，頁 115-124，
2003 年。
91 李震山，多元、寬容與人權保障─以憲法為列舉權之保障為中心，元照，頁 308、312、319，
2007 年。
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民族集體基本權利則以原住民族自治權為首要，並且各原住民族自治權一 律平等。」從而導出作為集體權利主體的各原住民族與國家組成主體民族 漢族一律平等。憲法第 5 條「中華民國各民族一律平等。」強調「國家組 成民族的法律地位實質平等，也構成基本權利、政府組織與地方制度、基 本國策各章規定的適用前提」，其與增修條文原住民族條款之連結可知「原 住民族就是憲政秩序所承認外於個人的集體權利主體，在民族權核心的自 決、自治上，各個原住民族與國家組成者漢族一律平等」。92
對於學說基本國策「主觀化」或原住民族條款欠缺主觀權利爭議，林 淑雅批評應視憲法價值決定所呈現出來的「權利主體」與「權利內容」是 否夠具體而定，「由於原住民族條款可以導出相當於原住民族社會權、參 政權、自決權的內容，而且其權利主體定為原住民族，因此，該條款已經 相當程度的主觀化，當立法者不作為或不完全，而侵害原住民族受憲法所 保障的權利，原住民族可以直接尋求司法救濟」。93
（四）以《原住民族基本法》為實質憲法。黃居正認為《原住民族基 本法》性質上應是屬於為執行憲法增修條文第 10 條關於原住民族基本權 利規定所制定之「施行法」。是以，當代原住民族權利的法律地位與發展，
實係建構在三項立法原則上，包括「糾正過去之惡」、「多元文化與實質平 等的實現」、「原住民族自主、自治與自決的發展」。據此，《原住民族基本 法》所規範之原住民族權利，當屬具有憲法基本權利之位階與性質。因此
「所有實施基本法的子法或其他法律之增修，都應該遵循對這些權利概念 的合憲性解釋，不得加以違背或踰越」。94他進一步指出，原住民族特殊權 利的憲法基礎與合法性來源，在於多元文化主義的承認與實踐。95
上述之憲法解釋，說明了原住民族集體權非不得透過憲法解釋論證承 認。真正集體權特徵在於，得由多數人或需由多數共同主張之權利，該多 數人至少應係依一般特徵可確定或可得確定之多數人，或抽象的多數人，
92 林淑雅，解/重構台灣原住民族土地政策，台大碩士論文，頁 5-52，，2007 年。
93 林淑雅，第一民族：台灣原住民族運動的憲法意義，前衛，頁 67-68，2000 年。
94 黃居正，憲法解釋與原住民權利，頁 430-431，2009 年。
95 黃居正，傳統智慧創作與特殊權利：評析原住民族傳統智慧創作保護條例，台灣原住民族研 究季刊，第 3 卷 4 期，頁 18-24，2013 年。
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因此受益者當非少數人，即此種權利應僅得由團體主張之，該團體如族 群、民族等，個人只是該集體中一份子，雖非行使權利之主體，卻是集體 行使權利後之受益者。
依據《原住民族傳統智慧創作保護條例》第 6 條第 2 項、第 10 條第 3 項規定，智慧創作申請人限於原住民族或部落，其專用權行使由原住民族 或部落享有，然原住民個人就所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創 作，仍得使用收益。申請專用權時僅得由多數人主張之，並由多數人行使、
收益該專用權，此具有集體權性質，又個人仍得因其共享傳統智慧並作為 該集體中的一份子，行使該專用權的使用收益，不受第 10 條第 3 項、第 14 條之規定限制，而具有個人權特徵。
又《原住民族傳統智慧創作保護條例》是《原住民族基本法》之子法，
依據原基法第 13 條「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，
應予保護，並促進其發展」之規定制定。原基法確立原住民族自決權的核 心原則，強調原住民族土地、傳統領域以及自然資源權利等的確立，透過 原住民族的集體同意權與實質參與手段，達到建構原住民族傳統知識、文 化習俗、習慣法律體系的目標。
落實《原住民族基本法》實體內容即是原住民族自治，其一是《原住 民族基本法》規範之法主體係原住民族，其二是從憲法增修條文與原基法 規範結構來看原住民族自治，旨在自決權的建構，要求國家制度性的規 則，係由原住民族自由意願的表達來創立，回應憲法增修條文所指「國家 應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與」，亦落實原基法中的自 決權與自治權內容。再者自決權的發展，旨在要求國家制度性的規則，獨 立於創設或調整該等規則的程序，必須建構在原住民族得以自由生存或發 展的持續基礎上。也就是憲法增修條文所指「國家應依民族意願，保障與 促進原住民族教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事 業」，亦可落實在原基法中的發展權內容裡。96
96 蔡志偉，原住民族自治，台灣原住民族研究學報，第 6 卷第 1 期，頁 141，2016 年。
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總此，保護原住民族傳統智慧創作是落實《原住民族基本法》保護文 化權的規定內容，其落實有待集體權利的行使，保護手段自應遵循憲法增
總此，保護原住民族傳統智慧創作是落實《原住民族基本法》保護文 化權的規定內容，其落實有待集體權利的行使，保護手段自應遵循憲法增