第三章、 智慧創作專用權的權利主體
第三節、 權利主體的不確定性
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資產，應尊重所屬「原住民族」、「部落」或「其他傳統組織」之意願124。 因此就特定傳統文化，主管機關應能辨識其所屬團體，而免除民族內部權 利主體衝突可能
因此，自專用權的歸屬、選任申請代表人，乃至權利的管理機制，必 然要因應各民族傳統慣習，無法以單一文化價值加以解讀限制，使原住民 族保有充分彈性自治自決保護原住民族的傳統文化智慧創作。
第三節、權利主體的不確定性
原創條例通過將原落於公共領域，大眾皆得以自由近用的文化資源，
劃入權利保護範圍，資源歸屬爭議不但存在一般大眾與原住民族間，也存 在不同原住民族、同一原住民族內不同社群團體間。然而劃分資源歸屬不 是易事，文化是互相交流影響，不斷因應社會變遷充實內涵的。
如果將傳統文化理解為「固著在特定時空」的產物，那麼保護客體如 同標本一樣十分清晰，雖有助於解決權利範圍不確定的爭議，但也會造成 文化的凍結與停滯。反之，將文化認知為流動的、混雜的，而傳統則是不 斷地被創造的過程，雖然貼近真實的文化動態，卻難以劃定傳統智慧創作 的界線，法律保護的客體也隨之模糊了125，因此辨識權利歸屬實有難度。
原創條例保護的權利客體指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、
歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。這些 文化表達不僅是財產上的「物」，更蘊含了在其原住民族文化的特殊意涵，
也隱含了區辨族群、身分上「他、我」的差異，亦即在資源歸屬的權利主 體議題，也是族群認同的議題。依據原創條例規定，智慧創作認定歸屬為 原民會審核126，承前述民國以來對原住民族與原住民身分的相關規定，是 否為智慧創作專用權之權利主體，得先成為「原住民族」，後再由行政機
124 《原住民族文化資產處理辦法》第 7 條
125 郭佩宜，法律是解藥還是毒藥？人類學視界，創刊號，頁 7，2008 年。
126 原創條例第 6 條、第 7 條。
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主體衝突的情形。未來如何行使具有集體權性質的智慧創作專用權，更待 族群內部磨合妥協。
創作或傳統？
原創條例的規範與著作權法類似，然而二法本質不同，原創條例的傳 統智慧創作無須符合著作權法的「原創性」要求。原創條例所指的文化表 達，立法理由指出「原住民族智慧創作，係源於族群集體發展、代代相傳 之文化成果，且仍不斷在繁衍發展中。原住民族之重要文化資產包含口傳 文學、傳統歌謠、傳統歌謠之演唱及以樂器演奏等表演、舞蹈、祭典儀式、
繪畫、紋面、雕刻、陶藝、編織、其他工藝品等，其值得保護之智慧創作 不少。惟為避免保護過於廣泛，參考著作權法第十條之一之精神，將保護 標的限於創作之表達，而不及於構想部份，以開放後人思想創作之自由空 間」。
著作權法的原創性要件，即廣義上係指作品是由作者基於人格精神而 獨立創作，以表達其思想、感情或個性，並具有最低程度創意之特質而言
128。「原創性」包含「獨立創作」、「創作性」兩個要件，一般認為所謂獨 立創作係指作者進行創作時是憑借自己之智識獨立完成，而未抄襲他人先 前之著作，其包含兩種情形，首先為作者進行創作時，完全未接觸他人作 品，從無到有獨立完成創作作品，其次是指作者創作時雖然曾經接觸他人 著作，並參考他人作品進行創作，但是僅使用他人作品之思想（idea）而 未襲用他人作品之表達（expression）。129但是傳統智慧創作無法符合「原 創性」要求，一因傳統智慧創作在原市民社會落入了公共領域範疇，又因 傳統智慧創作具有集體性、口語流傳等特質，每一代皆能不斷更新補充內 涵，縱有獨立創作空間，也難認屬於特定所有，難符「原創性」要求。130
因此實際上操作認定困難除了權利主體歸屬，亦有認定原創條例所要 保護的客體，那部份是代代相傳不變的「構想」部份，那部份是屬於創作
128 羅明通，著作權法論（Ι），台英商務法律，頁 154，2009 年。
129 羅明通，著作權法論（Π），台英商務法律，頁 407，2009 年。
130 陳昭華，民俗智慧創作保護之研究，輔仁法學 22 期，頁 50-53，2001 年。
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「表達」部份，而非具有原住民族特色的文化資產皆納入保護範疇。那麼，
什麼又是傳統智慧不變的部份？莫不是刻以時間軸上傳統與現代特定區 分定點之文化表達成果？
就已取得專用權的鄒族特富野社「歷史頌」（tohpxngx）而言，它的特 色是自古流傳的古歌謠，有其神聖性，語彙及用法，和一般通用的語言有 很大的差異，必須藉著翻譯才能讓鄒族特富野社族人理解，曲調大多緩 慢。頌詞以現今語彙重新詮釋，以讓族人得以理解傳承。其內容說明：『民 國 86 年之後兩年的社區總體營造計畫，重新恢復、建立了不少過去的紀 錄、檔案和口傳資料，頌曲的語彙及用法，和一般通用的語言有很大的差 異，必須藉著翻譯才能讓鄒族特富野社族人理解，目前鄒族特富野社當中 只有少數長老還能解讀。鄒族特富野社近十年來，在頭目故汪念月和故鄭 政宗長老的努力之下，將非平常性語彙古鄒語艱深難懂的部分，都一一請 湯保福長老翻譯成現代通用語言的頌詞，進而使鄒族特富野社族人得到更 多的瞭解，並得以傳習下去，演唱的方式是先唱傳統歌詞再唱今譯頌詞。
古鄒語係為延續著神話思維、神授及神聖之意義，在充滿象徵性的語彙意 涵中，藉著現今通用語言方式來重新詮釋，以試圖恢復及傳承。……特色內 容：(1)屬 mayasvi 儀式過程，吟唱的祭歌之一。(2)與部落的氏族及領唱者 有密切的關係，由鄒族族人歡聚讚頌以往征戰的英勇事蹟，此外因應部落 重要的大事（例如會所落成），長老也會加入具有禮讚意涵的頌詞。(3)具 多意義性、象徵性本質，語音多存古語或是隱晦式的語境表現，難懂其真 正詞意，故不輕易更改，至今仍保有原始特色，除了祭典之外，不得隨意 演唱。(4)頌詞內容各自代表不同的家族遷移過程，以及各家族共聚於特富 野社後所發生的一些史事，並隨時代事蹟不斷增加其頌詞內容。』131
由此可知祭歌時空背景並非一成不變定著在特定時空，而是因應當代 生活不斷加入當代部落大事如會所落成，並隨時代事蹟不斷增加頌詞內 容，以讓族人時刻記得千年以來的族群榮耀，以及祖先的英勇事蹟與諄諄 教誨。如果將傳統文化理解為「固著在特定時空」的產物，透過文史耙梳 能得知傳統智慧表達的「不變」部份，如固定吟唱的部份頌詞、固定表現
131 歷史頌內容說明來自鄒族特富野社傳統智慧創作專用權歷史頌申請書說明書圖說。
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的曲調等，那麼特富野社歷史頌所應被保護的似應是「與時俱進的頌詞」
內容。然相參照區分傳統與現代的基準點究竟定錨在何時？鄒古語艱澀，
耆老未必全部知曉，歷史頌就面臨難以傳承無法應用於現今的危機，因此 特富野族人以通用語言重新詮釋以試圖恢復與傳承。
不僅祭歌碰到此問題，其他傳統智慧創作亦有與現代交界，其代代相 傳、具歷史性的不變究竟為何的問題，尤其在原住民文化長期遭到主流社 會漠視力求文化復振，傳承上的歷史斷點，除透過文史資料整理恢復過往 容顏，勢必得透過耆老、貴族階級等具有敘述傳統、正統性的身分或組織 重新詮釋。
這些傳統智慧創作本即是原住民生活經驗的表現，生活因自然環境與 社會環境改變，族群交流亦改變生活容貌，那麼對於自己文化的理解，包 括我群、主體是誰，自然影響傳統智慧創作的範疇，受保護的權利客體也 更加模糊了。
有學者認為，從「特殊權利制度」、「多元文化主義」等角度，對原住 民族提供一個平行於市民法法律體系，或建立另一個公共領域，以保障原 住民族文化發展與創新，實有必要及法律依據。132評斷代代相傳的民俗創 作，傳統智慧創作是原住民族「傳統」之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲等 等「文化成果之表達」，而且其係已經由「有關機關人員、專家學者及原 住民代表」（其中原住民族必須占二分之一強）認定具有傳統元素，非創 作本身寓含之「創造性」（creativity）。作為其屬於一種歸屬於特定部落或 原住民族之集體權利的「正統性」基礎，其權利始期就不會是被主管機關 認定並完成登記的日期，而是時間線上被逆向承認的不可追溯的亙古。換 言之，傳統智慧創作是「發生」在屬於部落或原住民族的過去，某個不可 確定的時間裡的事實，是一個以認定與登記時點逆向出發，進而承認其在 過去的時間裡同時存在的生活狀態，並非以市民法定義下的具有相對性原 創性存在為條件。133原創條例與市民智慧財產權規範共同保護原住民族傳
132 黃居正，原創性與公共領域─原住民族傳統智慧創作保護中的兩難命題，建立數位公共領域 理論建構與在地實踐研討會會議手冊。
133 黃居正，傳統智慧創作與特殊權利─評析原住民族傳統智慧創作保護條例，台灣原住民族研
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統智慧創作與應用，為實現雙軌機制，原創條例必須在「特殊權利」概念 下，確認權利內容與保護範圍與方法，包括保護標的與範圍、申請主權與 權利歸屬等。134
依學者所言，傳統智慧創作權利應不限於登記始期，並逆推回不可追
依學者所言，傳統智慧創作權利應不限於登記始期，並逆推回不可追