第四章、 智慧創作專用權的權利救濟
第一節、 我國行政法律關係
二、 原住民族與部落之當事人適格
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理論，惟遇有第三人效力處分之情形，亦例外對行政處分相對人以外之涉 及本身權益者，許其提起訴訟。156
就非法人團體之行政訴訟能力問題，原則上有民法上行為能力者，即 有訴訟行為能力，行政訴訟法第 27 條規定：「能獨立以法律行為負義務者，
有訴訟能力。法人、中央及地方機關、非法人之團體，應由其代表人或管 理人為訴訟行為。前項規定於依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」
所謂設有代表人或管理人，指該團體為達一定之目的，經營業務而常設之 代表人或管理人而言，因此，實務上合夥、不具法人格之商號、工廠等非 法人之團體，均可由其代表人或管理人為訴訟行為。157
二、原住民族與部落之當事人適格
又部落與原住民族得否成為行政救濟的當事人，因此二社群目前尚非 我國的權利義務主體，依原基法第 2 條第 4 款規定「部落：係指原住民於 原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中 央原住民族主管機關核定者。」，准此部落應定性為非法人團體。又原住 民族包含部落，部落屬於原住民族，應亦解釋為依傳統規範共同生活結合 而成之團體，而定性為非法人團體。以下試以實務對非法人團體得否成為 程序當事人（最高法院 64 年台上字第 2461 號判例）的要件檢視部落與原 住民族：
（一）該團體設有代表人或管理人
部落係由多數人組成之團體，應定性為非法人團體。依原基法第 2 條 第 4 款規定「部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規 範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。」；團體 成員依《諮商取得原住民族部落同意參與辦法》第 2 條「部落成員：指年 滿二十歲且設籍於部落區域範圍之原住民。…原住民家戶：指設籍於部落 區域範圍，有原住民一人以上之家戶。原住民家戶代表：指年滿二十歲且 具原住民身分之原住民家戶戶長，或由戶長指派年滿二十歲且具原住民身
156 吳庚，行政法之理論與實用，增訂 12 版，頁第 671-673，2012 年。
157 翁岳生編，行政訴訟法釋義，頁 216-217，2006 年。
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分之家屬一人。…」。
傳統上頭目負責管理部落事宜，對外代表部落，然現代國家進入，部 落傳統組織、傳統領袖地位式微，部落的領導地位在地方上有基層地方首 長、傳統領袖、教會與社區發展協會幹部等競逐之。158
為協助原住民族部落建立自主機制，原住民族委員會推動部落會議，
以年滿二十歲且設籍於部落區域範圍之原住民為部落成員。部落設部落會 議為其最高權力機構，以議決部落公共事項、議決原住民族同意事項、選 舉罷免部落會議主席與幹部等其他重要事項159。主席之職責為召集並主持 部落會議，不過部落會議的主席也不一定是部落的傳統領袖，依《諮商取 得原住民族部落同意參與辦法》除傳統領袖外，由設籍該部落之原住民選 之，也就是各家族、氏族代表或居民都得參選部落會議主席。是否以傳統 領袖代表部落，仍宜交由團體內部自治處理，倘部落設立部落會議，訂有 章程，而視部落會議為部落常設的代表機關，則部落會議主席可視為部落 的代表人或管理人。
原住民族定義為存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括阿美族、
泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵 族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他經中央原住民族主管機關報請行政院核定 之民族。160原住民族包含部落，部落屬於原住民族，應亦解釋為依傳統規 範共同生活結合而成之團體，倘原住民族籌組成立民族議會，民族議會主 席可視為團體的代表人。
又原創條例應登記專用權代表人，然依原創條例進行申請手續的代表 人不一定當然為本權利的代表人，而僅為輔助申請案通過的部落代表，是 因原創條例第 6 條第 2 項規定，智慧創作申請人應選任代表人為之，其代 表人選任辦法，授權由原住民族委員會定之。《原住民族傳統智慧創作保
158 參吳清生，原住民頭目制度淡化對文化保存的衝擊─以東排灣族 Tjagau 部落為例，國立臺東 大學碩士論文，頁 108 以下。
159 諮商取得原住民族部落同意參與辦法第 5 條。
160 原住民族基本法第 2 條第 1 項。
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護實施辦法》第 3 至 8 條，是關於選任代表人的具體規定。其辦法第 3 條
「本條例第六條第二項之代表人，應具有原住民身分，並為申請智慧創作 之原住民族或部落成員，並由該原住民族或部落依其組織型態及習慣選派 之。」智慧創作申請人資格限於原住民族與部落，立法者認為代表人自應 以具有該原住民族或部落身分者為宜，以有該族群身分為代表人的積極要 件。此代表人，在本法規定僅為申請原創條例保護的代表人，並非傳統智 慧創作專用權之歸屬人，故僅以一般、抽象方式，規定依組織型態與傳統 習慣選派。
代表人之權限，依同辦法第 4 條規定「代表人為基於其所屬原住民族 或部落之利益，依本條例及本辦法之規定，辦理與智慧創作專用權申請相 關事宜之人。」代表人與原住民族或部落的法律關係，依第 5 條規定「代 表人受原住民族或部落之委任，應忠實執行其職務，並盡善良管理人之注 意義務。」由規定可知，代表人受原住民族或部落之委任，處理智慧創作 專用權之申請事宜，雙方的委任關係，注意義務提高到善良管理人層次。
立法者認為，代表人有同時對部落與機關行使其代表權能之功能與義務，
故除尊重選派之原住民族或部落之習慣法對代表人之要求外，另明定代表 人亦負有民法上之責任。
代表人雖依組織型態或傳統習慣選任，倘若不能執行職務或怠於執 行，將延宕申請程序，損及原住民族或部落傳統智慧創作保護利益。辦法 第 7 條賦予主管機關依職權通知改善，或主動促請重新選派代表人，「代 表人不能執行職務或怠於執行職務，經主管機關通知後三十日未改善者，
主管機關得促請選任代表人之原住民族或部落，依其組織型態及習慣重新 選派代表人。」即便原代表人不適任，其申請程序仍尊重原住民族習慣重 新選任之。
智慧創作之申請，原則上由各原住民族或部落選任代表人為之，但第 8 條列出三種情形是主管機關得主動協調有利害關係之原住民族或部落，
選任代表人提出申請：（1）智慧創作具有高度價值但未有原住民族或部落 提出申請；（2）瀕臨消失或已受侵害或顯有受侵害之虞之智慧創作，而有
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急迫登記之必要；（3）得為申請人之原住民族或部落業已消失。基於保護 全原住民族之傳統智慧創作目的，避免因無人主動申請而使該傳統智慧創 作受到侵害，使主管機關得主動協調利害關係者申請登記，倘若經認定不 屬申請人者，而登記為全部原住民族取得智慧創作專用權。
是以申請專用權之代表人並非為當然的專用權代表人，依此傳統領 袖、部落會議主席、民族議會代表、專用權代表人都是可能人選為團體代 表人進行救濟。除了傳統領袖，部落會議主席、民族議會代表、專用權代 表人皆是因應為行使權利調和傳統規範與國家法制衝突，與現代國家互動 應運而生。161就選任代表人制度，為符合申請團體之需求，應尊重申請專 用權團體依照其內部組織型態、傳統習慣推派。
（二）有一定之組織、名稱及事務所或營業所
不少部落仍維持傳統組織運作有階層分工，如阿美族的奇美部落年齡 階層各有負責的部落事務。另，部落就《諮商取得原住民族部落同意參與 辦法》召開部落會議，其建立的組織可議決同意事項、公共事項、選任會 議主席與幹部等其他重要事項162。而原住民族成立的民族議會亦是其組 織。
（三）有團體之獨立財產
過往部落擁有部落的公有土地與特定流域、獵場，如泰雅族土地公有 型態有各社分別佔有、二社以上共有或全族共有型態163，公有領域一般都 許可族人自行開墾、居住、通行、狩獵，只是使用上要遵守傳統習慣，如 個人在公有溪流垂釣，或用手網或弓矢捕捉魚介類都被許可，若是使用魚 藤麻醉魚類方式捕魚，則必須由族人共同舉行，且捕獲魚類也必須按照各 獵團所定方法分配。164
161 原住民族就公共事務處理機制結合傳統與現代制度可參：蔡政良，部落傳統組織的「現代化」： 以台東縣東河鄉阿度蘭阿美斯文化協進會為例，第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討 會。
162 《諮商取得原住民族部落同意參與辦法》第 5 條。
163又有土地公有屬於宗族共同所有的，如賽夏族。見台灣總督府臨時台灣舊慣調查會，番族慣習 調查報告書─泰雅族，中央硏究院民族所譯，頁 202，1998 年。與番族慣習調查報告書─賽夏 族，中央硏究院民族所譯，頁 115，1998 年。。
164 見台灣總督府臨時台灣舊慣調查會，番族慣習調查報告書─泰雅族，頁 207。
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於今部落與原住民族的資源雖收歸國有，然各擁有傳統智慧創作專用 權，其權利的授權、相關收入自當屬於個別的獨立財產。再依《諮商取得 原住民族部落同意參與辦法》165政府或私人於原住民族土地或部落及其周 邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研
於今部落與原住民族的資源雖收歸國有，然各擁有傳統智慧創作專用 權，其權利的授權、相關收入自當屬於個別的獨立財產。再依《諮商取得 原住民族部落同意參與辦法》165政府或私人於原住民族土地或部落及其周 邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研