第二章、 台灣原住民的「民族」認定
第三節、 國際法上的原住民認定
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上的弱勢。
司法院釋字第 618 號解釋指出憲法第 7 條所明定之平等權，其「所謂 平等，係指實質之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規 範事務性質之差異而為合理之差別對待…」蒙族、藏族、原住民族間有何 體質、生理上等不同而有所區別，立法院並無討論54，若身分認定與文化 要一併規定於法規當中，則原住民族與蒙、藏族也應等而視之討論、規定。
第三節、國際法上的原住民認定
關於原住民個人以及原住民族身分應由誰或依據什麼標準來認定，國 際法上的相關文件包括 1966 年的《經濟社會文化權利公約》（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,ICESCR）、1966 年《公民政 治權利國際公約》（International Covenant on Civil and Political
Rights,ICCPR）、1981 至 1986 年「對原住民歧視所產生之問題研究」（Study of the Problem of Discrimination Against Indigenous Populations）調查報告 書、1989 年的《第 169 號有關在獨立國家中的原住民族和部落民族公約》
（Convention No. 169 Concerning Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989）、2007 年的《聯合國原住民族權利宣言》（United Nations Declarations on the Rights of Indigenous Peoples,UNDRIP），以下分述之。
一、《經濟社會文化權利公約》─人人參與文化生活的權利
《經濟社會文化權利公約》第 15 條第 1 項第 1 款規定人人有權「參加 文化生活」，此文化權利根據聯合國人權委員會表示，同其他權利一樣是 人權的組成部分，具有普遍、不可分割且相互依存的特性。在一個多樣化 與多元文化世界裡，為了維護人的尊嚴和個人與社群間積極互動，全面增 進和尊重文化權利至關重要。55
54 立法院公報，第 91 卷，第 53 期委員會紀錄，立法院第五屆第一會期內政及民族委員會併案 審查「台灣地區與大陸地區人民關係條例部份條例修正草案」、「建築法部份條文修正草案」及審 查「保全業法部分條文修正草案」、「蒙藏族身分證明條例草案」案第一次會議紀錄，頁 149-161。
55 ICESCR, General Comment No.21,para. 1.
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參加文化生活權利在其他國際文書也提到，如《世界人權宣言》第 27 條第 1 款「人人都有權參與社會的文化生活」；《消除對婦女一切歧視公約》
參與文化生活所有方面的權利56；《兒童權利公約》充分參與文化和藝術生 活的權利57；《身心障礙者權利公約》與他人平等的基礎上參加文化生活的 權利。58
人權委員會表示「人人」（everyone）一詞可指個人或集體；換言之，
文化權利可由個人，與其他人聯合，或一般在一社區或團體內行使。而「文 化生活」，人權委員會指出此是一個歷史的、動態的、和不斷演變的生命 過程，有過去、現在和將來。59換言之文化生活非僅僅是人類過去的生活 方式、傳統歌舞與宗教，也包含現在以及將來的生活方式、歌舞與宗教。
此文化定義，包含生活方式、語言、口頭和書面文學、音樂和歌曲、非口 頭交流、宗教或信仰制度、禮儀和儀式、體育和遊戲、生產方法或技術、
自然和人為環境、食品、服裝、風俗習慣和傳統等。個人、個人的團體和 社區表達其人性及其賦予生存的意義，並建立其世界觀。文化塑造並反映 個人、個人的團體和社區的幸福價值觀和經濟、社會和政治生活。60
「參加文化生活」裡的參加（take part），根據人權委員會意見包括有：
1.參與（participation）；2.享有（access to ）；3.為文化生活作貢獻
（contribution）61。所謂「參與」的概念，係指人人有權不論單獨，或與 他人聯合或作為一個群體自由選擇自己的身分，認同不認同一個或多個社 群或改變這種選擇，參加社會的政治生活，從事自己的文化實踐和以自己 選擇的語言表達自己。每一個人都有權尋求和發展文化知識和表達方式，
並與他人共用，採取創新行動和參加創新活動。62
「享有」係指人人有權不論單獨，或與他人聯合或作為一個群體，透 過教育和資訊理解自己的文化和他人的文化，在充分顧及文化特性的情況
56 Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against Women,art. 13(C)
57 Convention on the Rights of the Child,art. 31, §2.
58 Convention on the Rights of Persons with Disabilities, art. 30, § 1.
59 ICESCR, General Comment No.21,para. 11.
60 ICESCR, General Comment No.21,para. 13.
61 ICESCR, General Comment No.21,para. 15.
62 ICESCR, General Comment No.21,para. 15(a).
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下接受優質教育和培訓。並透過任何資訊和通訊技術媒介學習表達和傳播 方式，遵循與文化產品和資源（如土地、水、生物多樣性、語言或特殊體 制等）的使用相關聯的生活方式，以及受益於文化遺產和其他個人和社群 的創造。63
「為文化生活作貢獻」係指人人有權參與創造社群的精神、物質、知 識和情感的表達方式。包括參加自己所屬社區的發展的權利，以及參加對 自己行使文化權利有影響的政策，和決定的界定、闡釋和實施的權利。64
二、《公民政治權利國際公約》─少數民族的權利
《公民政治權利國際公約》第 27 條規定「凡有種族、宗教或語言少數 團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有 文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」依 據本條規定，原住民族作為少數族群有權享有固有文化、宗教與使用固有 語言。本公約條文未提及作為少數團體的認定標準，人權委員會針對第 27 條所作的第 23 號一般性意見書，也無關於少數團體的認定方式。但人權 委員會對於如何認定是否屬於少數民族的一員，在 Sandra Lovelace v.
Canada 案中曾明確表示，身分認定非由國家片面決定，而是視客觀條件為 何。以下簡述該案。
（一）Sandra Lovelace v. Canada（24/77）
1.案件事實
Sandra Lovelace 為加拿大的 Maliseet 印第安女性族人，幼時跟父母住 在脫北克（Tobique）保留區內，直至 1970 年與一位非印第安人結婚，根 據加拿大的《印第安法》（Indian Act）Sandra 喪失印第安人地位與權利，
且也失去享有關於印第安人教育、住屋、社會救助等聯邦政府計畫，以及 在保留區擁有家庭、居住、購屋貸款、傳統狩獵和漁撈的權利，更失去與 親友生活於保留區的文化利益。於是 Sandra 在 1977 年 12 月 29 日向人權
63 ICESCR, General Comment No.21,para. 15(b).
64 ICESCR, General Comment No.21,para. 15(c).
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委員會申訴，人權委員會於 1981 年 7 月 30 做出決定。
2.人權委員會決定與理由
人權委員會認為一個人是否屬於第 27 條保護的少數族群一員，跟是否 被該國政府認定是少數民族是兩回事。申訴人有無權利主張其基於第 27 條而來的權利，必須根據客觀事實來判斷，非由該國片面決定。而客觀事 實，人權委員會認為第 27 條旨意為「一個人在保留區內出生長大與部落 有密切關係，且希望繼續保持這密切關係的人，必須被認為是這少數族群 的一分子」。65
人權委員會認為由於沒有其他地方存在著保留區這樣的社群，Sandra 與其他社區成員享受著其族群文化和語言的權利，事實上一直持續受到干 擾，而以立法方式限制住居權，不能排除公約第 27 條的適用。這類人有 權居住在保留區，法令限制影響了少數族群居住在保留區的權利，就必須 有合理且客觀的理由，並符合公約其他規定。66加拿大政府應該考量 Sandra 與非印第安男子的婚姻已破碎，離異後自然想返回其出生的生活環境，因 此妨礙對屬於某一社群的認同，就是無理由剝奪了其在公約第 27 條的權 利。67
（二）Sandra Lovelace 案件之啟示
由 Sandra Lovelace 一案可得知，一個人是否為某一少數民族一員，非 由國家片面決定。而該「一個人在保留區內出生長大與部落有密切關係，
且希望繼續保持這密切關係的人，必須被認為是這少數族群的一分子」， 誰能判斷是否與部落有密切關係？參酌人權委員會解釋，雖然依照第二十 七條受到保障的權利是個人的權利，他們又取決於少數人團體維持其文 化、語言和宗教的能力。68文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資 源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民的情況更是這樣。這種權利可能 包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受上
65 Sandra Lovelace v. Canada, para 14.
66 Sandra Lovelace v. Canada, para 15.
67 Sandra Lovelace v. Canada, para 19.
68 ICCPR. General Comment No.23. para. 6(b)
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述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數團體的成員確實參 與涉及他們的決定。69因此本文認為，最適切判斷該人是否與部落或該少 數族群密切相關，應屬該部落或該少數族群，或至少國家應讓部落或少數 族群確實參與涉及他們的決定，包括是否是族群內的其一成員。
三、「對原住民歧視所產生之問題研究」調查報告書
原住民的定義，至今最常被直接或間接適用的定義是由「禁止歧視暨 保護少數民族附屬委員會」（Sub-commossion on Prevention of
Discrimination and Protection of Minorities）聯合國特別報告員 José R.
Martínez Cobo，於 1982 年為了研究各國對原住民族群的歧視對該族群造 成的問題，所提出的原住民族工作定義：「原住民社區、種族或族群為具 有歷史延續性並先於外來勢力入侵或殖民前，已在特定的領土上開發並認 為與後來該領土上社會的主流族群有所區別或為其一部之社區、種族或族 群。他們現今非社會的主流族群，但致力於依照其自身的文化內涵、社會 制度與法律制度來保存、發展及傳承其固有之領土與族群認同於後世子 孫，以作為該族群繼續存在之基礎。」70
這群原住民族具有其中一項或多項特性，包括「（1）占有（全部或部 分）祖傳土地；（2）與原本占有這群土地的人擁有共同祖先；（3）文化（如 宗教、依部落體系生活、原住民會員身分、服飾、求生方式、生活方式）；
（4）語言；（5）居住在國家某些地區或是在世界的某個區域；（6）其他 要素」。然這並非原住民的定義，而是 Cobo 在觀察全世界原住民族群的結 果，關於個人是否是原住民，或一群人是否為原住民族，係由該群人共同 決定，而非由第三人認定。
（4）語言；（5）居住在國家某些地區或是在世界的某個區域；（6）其他 要素」。然這並非原住民的定義，而是 Cobo 在觀察全世界原住民族群的結 果，關於個人是否是原住民，或一群人是否為原住民族，係由該群人共同 決定，而非由第三人認定。