中性立法的缺憾

第一項漫長的強暴法律改革過程

90 年代後期是強暴法律改革議題相當熱鬧的時期。1994 年 1 月，立委潘維 剛提的刑法第 77 條強制治療修正案，首度成功地改變了刑法。另一方面，在潘 維剛的主導下，現代婦女基金會以對強暴問題「性別中立」的構框，將保障性自 主的理念落實為立法主張。然而，1994 年的「性侵害犯罪防治法」草案，卻因 為政府官員及若干男性立委無法接受「婚內強暴入罪化」與「性自主」新法益，

而擱置、延宕了立法進度。

90 年代末期，台灣社會重大犯罪案件頻仍。1996 年 11 月才發生「劉邦友血 案」，12 月又爆發了彭婉如命案。彭案後五個月，驚動社會大眾的「白曉燕撕票 案」發生了。此時台灣民眾人心惶惶，卻也造就了強暴法律的修法契機。1998 年 5 月，集結了更多女性立委、學者專家的力量，謝啟大、潘維剛、葉菊蘭等女 性立委共同提出刑法妨害風化罪章的修正草案。1998 年刑法草案的兩個特色：

「重刑化」趨勢與原則改採「非告訴乃論制」，相當程度顯示在當時的社會氛圍 下，維持治安、安定社會秩序的需求，不但引發了刑法妨害風化罪章的修法動能，

具體的修法內容也是「保障性自主」與「維持治安」兩種框架的混合產物。

在女性立委、婦女團體與社會輿論的支持下，刑法第十六章成功地通過修法。

然而，成功說服了立法者，並不代表刑法學界、司法實務工作者能欣然接受「保 障性自主」的主張。1999 年 3 月底三讀通過的「妨害性自主罪章」，在部分學者、

法官的眼裡是「不專業、非理性」的倒退立法。在立法辯論時吵過的各項議題，

包括性交定義及男性被害人承認與否、「至使不能抗拒」的要件修正、婚內強暴

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的入罪化、改採非告訴乃論制爭議，在刑法學界後續對 1999 年修法的評價中，

又被重新提出來批評。本文認為，這些批評的聲音某種程度代表「保衛風化」觀 點的反撲，刑法學界、司法界似乎還不能完全習慣保障「性自主」新法益的思考。

而「保障性自主」框架與「維持治安」框架合流的結果，雖然成功通過了刑法修 法，但就刑法學界的評價而言，似乎認為此次修法只是要藉著重刑化、擴大處罰 方式來滿足「維持治安」的需求，新法從「保障性自主」框架重新界定強暴的重 要意涵，反而被忽略了。

第二項沒有選擇的另一種立法可能

1999 年的刑法妨害性自主罪章修法，是以 1994 年的潘版草案作為基礎。之 前我們曾提到，有別於 1970 年代以來婦女團體不斷「性別化」強暴犯罪的努力，

潘維剛的「性侵害犯罪防治法」草案對強暴問題採取的是「性別中立」的構框，

其以中性的、抹平男女差異的立法模式，降低了「男女對立」的色彩。

此種立法策略的優點，是能號召更多不願挑戰父權結構，卻同情強暴被害婦 女的人士，加入支持婦女團體的主張；然而，將強暴犯罪「去性別化」的結果，

卻也使得父權社會中男人對女人「性」的宰制，沒有得到全面的反省。在刑法新 的第十六章中，強暴罪似乎變成無涉性別的犯罪，從條文中，我們看不到大部分 強暴被害人是女性這樣的社會事實，我們也看不到強暴罪作為父權宰制的一種手 段，刑法為翻轉性別不平等關係做了怎樣的努力？採取「形式平等」的中性立法 模式，只是在法律中掩飾了性別不平等的社會現實；如果從「實質平等」的觀點 出發，為了改變現狀，女人的性別經驗應該要寫入法律之中。

柯志明在《番頭家》一書中，以小鋼珠（柏青哥）遊戲比喻歷史演化過程。

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他提到在歷史中，「每一個選擇不僅是放棄了一些可能的替代機會，而且前一個 選擇所決定的路徑往往限定了下一個選擇的可能路徑。從事一個選擇的同時已經 排除了其他的選擇，也構成了其後選擇的限制條件」²⁸⁰。1994 年，現代婦女基金 會以「性別中立」的構框方式，擬定了強暴法律改革草案，幾經一波三折，最終 也成為 1999 年的基本修法立場。歷史已經朝著這條路徑發展下去，然而，或許 讀者還記得，1994 年反性騷擾大遊行的相關文宣中，顯示「保障性自主」框架 也可能發展出一種對強暴問題的「性別宰制」構框。

如果是以「性別宰制」構框定位強暴問題，會訂出怎樣的法律草案呢？首先，

既然強暴犯罪是一種性別宰制，那麼刑法對於強暴罪的處罰就不該只是維持現狀，

而應該積極翻轉這樣的性別不平等結構。此外，刑法也不宜以中性化的方式規範 強暴，而應正面承認女人的「性」被男人宰制這樣的社會事實，從女人的角度而 非宰制者的角度定義強暴。例如，婦女團體對「至使不能抗拒」常見的一種批判 主張是：「說『不』就是『不』」；然而，從「性別宰制」的框架出發，我們可能 會質疑：「說『要』真的是『要』嗎？」在狼、豬、獵人共謀的父權宰制結構下，

即便是所謂「合意」的性也未必符合女人真實的意願，因為只有在兩造地位平等 的情況下的「合意」，才真正彰顯了雙方的自由意志；而在男女政治、經濟、教 育各項條件都不平等的情況下，所謂「合意」其實是「合」男人的「意」，必定 是以犧牲、壓抑較弱勢一方的自由意志為代價。

質言之，如果刑法第 221 條將性別宰制的現實處境納入考量，就會把重點放 在改變婦女性自主被宰制的不平等現狀。其可能會比潘版草案更放寬對「強制力」

的認定，或是增設「積極同意」要件來確認被害婦女的真實意願。刑法第 228 條

280轉引自柯志明，「歷史的轉向：社會科學與歷史敘事的結合」，台灣社會學，第 10 卷，第 149-170 頁，2005 年。

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濫用權勢強暴猥褻罪的「濫用權勢」情況應該會增設更多例示要件或放寬認定；

而在婚內強暴、近親強暴、約會強暴等熟識者強暴犯罪類型中，被害婦女往往有 舉證不易的情況，刑法也應考量這樣的現實處境，而有放寬舉證要件的配套規定。

除了積極改變壓迫現狀外，對於強暴法律的修正也不該只是仿造其他暴力犯罪，

增設加重要件、加重結果犯、結合犯而予以重罰；而應直指強暴的「性犯罪」本 質，從女人的性別經驗出發來定義何謂「性自主遭到侵害」（及何謂「強暴」）， 並在法律條文中呈現女人的性別經驗。²⁸¹

281從「性別宰制」構框提出立法主張，涉及女性身體自主的經驗研究，及司法審判強暴案件的實 務瞭解，如研究限制所示，在此本文沒有能力提出具體的法條文字主張。本文只能初步指出，如 果要從「性別宰制」構框來修改刑法規範，必然會面臨兩大問題，第一是積極促進實質平等的國 家任務如何與刑法謙抑性原則相容的問題，第二是目前立基於自由主義、個人主義的刑法規範能 在多大程度上承認、呈現「女人作為集體」被壓迫的社會現實。這些問題留待後續研究者與運動 者的努力。宰制論關於強暴問題的觀點，參見，陳昭如，受害者或加害者？初探女性主義法學中 的受害者政治，收於，殷海光基金會編，自由主義與新世紀台灣，第 392-393 頁，台北：允晨，

2007 年。外國立法例及詳細討論可參見 CATHARINE A. MACKINNON, SEX EQUALITY , pp.799-803 (2^nd 2007).

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