第一章 前言
第一節 問題的提出：一次退步的立法？
第一章前言
第一節問題的提出：一次退步的立法？
2010 年 8 月，媒體報導一名 6 歲女童獨自於圖書館樓梯玩耍時，遭男子誘 拐抱上大腿，用手指性侵得逞。嫌犯被檢方依加重強制性交罪起訴，求處 7 年 10 月重刑；但地方法院審理時認為這名嫌犯未違反女童意願而與之性交，改以 罪責較輕的對未滿 14 歲男女性交罪予以輕判。其後，媒體又陸續揭露臺灣司法 界接連幾起法官輕判性侵幼童案例，引發台灣社會大眾群情激憤，網友遂於臉書 發起罷免法官連署之「開除恐龍法官」活動，約三十萬人進行連署，其於 2010 年 9 月 25 日發起「白玫瑰運動」。1
由於在引發爭議的幼童強暴案中，爭議的焦點是行為人之行為是否「違反其 意願」？女童是否有性自主權的決定能力？輿論開始出現 1999 年妨害性自主罪 章修法是否妥當的質疑。張升星法官在中國時報的投稿社論中表示，婦女團體在 刑法修法過程過於偏執與隨興，造成法制疊床架屋，是造成爭議判決的「元凶」。
2而最高法院在 2010 年 9 月 7 日做出了 99 年刑庭第七次決議，認為「如行為人 對七歲以上未滿十四歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為 人均應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重違反意願性交罪」，不但沒有解決 既有的爭議，反而引發更多批判。3陳昭如認為最高法院並未根本地釐清性侵害 的強制概念，要真正保障平等的性自主權，必須全面翻修妨害性自主罪章，驅除
1台灣大百科全書，「白玫瑰運動」詞條，廖美淑撰稿，網路資料：
http://taiwanpedia.culture.tw/web/content?ID=100107，2013 年 1 月 13 日造訪。
2張升星，性侵法制紊亂元凶與共犯，中國時報，2010 年 9 月 7 日。
3爭點的整理參見，許玉秀，重新學習性自主－勇敢面對問題，月旦法學雜誌，第 200 期，第 302-323 頁，2011 年 12 月 15 日。
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「不能抗拒」的幽靈。4李佳玟則認為最高法院在輿論壓力下選擇性地擴張刑法 適用，違背了罪刑法定主義。若將刑法第 221 條「違反其意願」要件改為「未得 其同意」，或許不至於發生女童案此種爭議判決。5
在社會輿論對強暴問題與司法判決品質不滿的情況下，2011 年 3 月，行政 院院會通過刑法部分條文修正草案，認為依現行規定，強制性交罪、猥褻罪成立 要件，必須違反被害人主觀意願，與社會大眾的認知有很大落差。法務部主張，
性侵害應釐清的是加害者的犯意，而不是被害人的意願，因此決定修法刪除「違 反意願」等要件。6另一方面，婦女團體則對法務部此舉提出抗議，認為將刑法 第 221 條的「違反其意願」要件刪除，會使妨害性自主罪章不再看見被害人的自 主權益，維護性自主權的重要精神也將消失，如此修法根本無法達到擴大保護的 效果。7婦女新知基金會秘書長簡至潔與現代婦女基金會的賴芳玉律師均提到，
熟識強暴案件占了強暴案通報量的七成，這些案件未來上法庭審判時，極有可能 會因為「違反其意願」要件刪除，加害人都被判決無罪。8陳宜倩則認為，不明 就裡地刪除實踐「性自主」的違反意願要件，只是回到舊法從「貞節」出發的思 考，與性別有關的刻板印象並不會有所改變。9
4陳昭如，「不能抗拒」的幽靈，蘋果日報，2010 年 9 月 15 日。
5李佳玟，違反罪刑法定主義的正義，台灣法學雜誌，第 160 期，第 1-2 頁，，2010 年 9 月 15 日。
6聯合晚報，A12 版，2011 年 3 月 10 日，「政院刑法修正案強制性交刪違反被害人意願」；聯合報，
A12 版，2011 年 3 月 11 日，「違反意願才算性侵刪除」。
7婦女新知等民間團體，「堅決反對立法院通過妨害性自主的恐龍法條」記者會新聞稿，2011 年 2 月 22 日，網路資料：http://www.awakening.org.tw/chhtml/topics_dtl.asp?id=234&qtagword，2013 年 1 月 30 日造訪。
8聯合晚報，A4 版，2011 年 4 月 10 日，「性侵修法刪違反其意願婦團反對認將使熟識性侵被犧牲」。
9陳宜倩，法務部要你拼死不從，蘋果日報，2011 年 03 月 30 日；受害人！法務部要你拚死抗拒 強暴犯，司法改革雜誌，第 83 期，第 20-21 頁，2011 年 4 月。
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將焦點拉回 1999 年，我們會發現，2011 年的刑法修法爭議，其實在十幾年 前就曾經出現過。1999 年 3 月 30 日，立法院三讀通過刑法修正案，將刑法第十 六章章名由「妨害風化罪」改為「妨害性自主罪」，明確定位刑法要保護的法益 為「性自主」。對於強暴犯罪的定義，新法與過去有諸多不同，包括：強暴罪的 保護對象擴大於男性，男性也可能成為強制性交罪被害人；強制性交罪的構成也 不再以行為人的行為使被害人「不能抗拒」為要件，而是只要行為人以違反相對 人意願之方法而為性交，即可構成；此外，新修正刑法第 10 條增加第五項對於
「性交」一詞的定義，表明「性交」並不僅止於以往所理解的男女性器官的接合，
而是也包括其他部位或利用工具的接合；最後，依據新增刑法第 229 條之一的規 定，除了配偶之間的強制性交以及十八歲以下之人對於幼年性交猥褻以外，本罪 章犯罪全部改為非告訴乃論之罪。10
1999 年刑法以保障「性自主」的精神，重新翻修強暴犯罪的諸多規範，獲 得婦女團體的普遍讚揚。婦女救援基金會、婦女新知基金會、勵馨基金會、現代 婦女基金會等婦女團體特別舉行記者會，以慶生的心情祝福該法的通過，聲稱這 是「遲來的正義」。11婦女新知雜誌上一篇文章「樂見妨害性自主罪章修正通過」
提到：「婦女團體引頸期盼的刑法妨害性自主罪章終於誕生了！……未來如果能好 好落實該法，國內婦女人身安全將有更進一步的保障。」12
然而，並非所有人對新刑法都有同樣正面的評價。在婦女團體和女性立委看 來是一大進步的妨害性自主罪章修法，在部分刑法學者與司法官的眼中卻是一場 災難。修法後，陸陸續續有刑法學者在法學雜誌叢刊上，發表對此次修法的分析 評價。從刑法學界對當時修法的負面評價中，我們可以發現兩個重點：其一，部
10黃榮堅，刑法增修概說，臺灣本土法學雜誌第 2 期，頁 205-212，1999 年 6 月。
11聯合報，第 3 版，1999 年 3 月 31 日，「強姦罪改公訴罪婦女團體：受暴樣態從寬認定意義最大」。
12「樂見妨害性自主罪章修正通過」，婦女新知，第 200-201 期，第 27 頁，1999 年 3-4 月。
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分學者不認為此次修法增加了對強暴被害人的「保護」，反而認為是對強暴罪被 告的「加重刑罰」；其二，在評價修法的論述中，女性立委與婦女團體被貼上了
「激情非理性、不懂法律」的標籤。
有些論者認為此次修法的特色是「加重刑罰」和「放寬犯罪要件」，如林東 茂提到，表面上看妨害性自主罪的法定刑全面降低了，然而強制性交罪的加重要 件卻不必要地大肆擴張。13劉邦繡檢察官則認為，刑法第十六章之修正，是在「治 亂世用重典」之思維下從事，想藉著刑罰的嚴厲性來威嚇社會大眾，企圖達到一 般預防效果，卻沒有針對刑法的體系而為思考，也沒有考慮到重刑化係對人性尊 嚴漠視的嚴重問題。14林山田教授則指出：
舊法制定公布施行當時，由於農業社會的性封閉與性保守，以及在性道德與 性倫理的高標準，所以刑法對於性犯罪的法定刑，自會相當嚴厲，而且高於其他 犯罪。在此高法定刑的基礎上，新法不反應性開放的社會現實，在法定刑的規定 上卻不降反昇，大有普遍提昇法定刑的趨勢，這是反社會現實的修法，也是想以 重刑提昇性道德的不當刑事政策。15
13林東茂指出：「強姦的處罰本來是五年以上有期徒刑，改為強制性交之後，法定刑變成三年以 上十年以下有期徒刑。強制猥褻原來處七年以下有期徒刑，現在改為六月以上五年以下有期徒刑。
表面上看，這是立法者大發慈心，事實不然。降低處罰是因為這些罪的構成要件被縮水了，人與 人相處，在肉體上開玩笑跨越了分際，很容易成立這些罪」。參照，林東茂，評刑法妨害性自主 罪章之修正，月旦法學雜誌第 51 期，註(5)，1999 年 8 月。
14劉邦繡檢察官，性侵害犯罪防治法之性侵害犯罪新解--以一九九九年修正之刑法妨害性自主罪、
妨害風化罪為論述，律師雜誌第 267 期，頁 88,111，2001 年 12 月。
15林山田，評一九九九年的刑法修正，月旦法學雜誌第 51 期，頁 31，1999 年 8 月。此外林山田 教授提到：「刑罰絕非萬能的社會控制工具，更非教育的手段，而只是具有社會倫理非難性的法 律制裁手段，刑法只能維持最低限度的道德與倫理，而無能為力提昇個人道德與社會倫理。因此，
無法以性刑法做為提高性道德與性倫理的手段。新法看來法網大張，刑罰大漲，似乎欠缺就台灣 社會在性的領域中的諸多法事實，包括：性的自由化形成的性開放、各形各色蓬勃發達的色情行 業、法律特許的公娼、媒體與電腦網路上充沛的情色資訊等等。」參見，林山田，性與刑法--以
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關於立法者與婦團「不具法律專業」的形象，更是在學者對修法的沉痛批判 中躍然於紙上。如林山田認為：
此次刑法性侵害犯罪章，不可否認，是在婦女團體以其認同的主流性道德與 價值觀，打出男女平權與保護婦女的立法政策，透過全體女立委的連署，不必經 過媒體社會各界廣泛深入的討論，在幾位立委的努力奔走協商，也沒什麼刑事立 法政策上的思考，也不必考慮整部刑法的整體性，迅速一、二、三讀而成為新的 性刑法……追求男女平權與研修性侵害犯罪，實在看不出有何強烈的關聯性。在 立法背景上亦看不出早期在刑法性侵害罪立法上有何歧視婦女的理由，立法背後 若帶有激情，可能使理性的評估減損。16
學者陳子平亦認為，歷年來有關刑法上性犯罪的修改，由於受到少數立委及
學者陳子平亦認為，歷年來有關刑法上性犯罪的修改，由於受到少數立委及