第四章 「保障性自主」框架與「保衛風化」框架的對決（1994-1999）
第三節 「保衛風化」框架的反撲
第一項 刑法學界對 1999 年修法的負面評價
刑法的修正，某種程度意味著婦女團體已成功說服立法者接受「保障性自主」
的觀念，然而，說服立法者是否代表刑法學者、司法實務工作者接受她們的想法
260前揭註，第 339 頁。
261婦女新知基金會新聞稿(1999.1.16)，「立院挑燈夜戰，婦女權益知多少？」，婦女新知，第 198 期，第 5 頁，1999 年 1 月。
262黃榮堅，刑法增修概說，臺灣本土法學雜誌，第 2 期，第 205-212 頁，1999 年 6 月。
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呢？為了回答這個問題，讓我們來看看刑法學界對此次妨害性自主罪章的修法評 價。
有少數學者以刑法強暴罪保護法益應為「性自主決定權」而非「善良風俗」
為由，肯認此次立法。如黃榮堅認為：
本次修正以落實性自主之自由法益的保護，其基本方向值得肯定。長久以來 強暴事件不斷危害國內婦女人身安全，然而在告訴乃論的規定，一方面在制度上 使得潛在的行為人有恃無恐，另一方面在觀念上助長一般人對於此類事件價值判 斷上的倒置，亦即以被害人為可恥，而行為人反不以為恥的心態。如此惡性循環 的結果，使得強暴事件層出不窮，而婦女人人自危。因此，告訴乃論的修正應該 有助於使社會往健康面發展。263
也有學者認為基於保護性自主決定權，對夫妻間強制性交之處罰應採肯定的 立場，此次修法在第 229 條之一規定其訴追要件，值得贊同。如薛智仁提到：
一個人無論是否在婚姻關係存續中，其性自主決定權不會因為婚姻而當然喪 失……夫妻同居義務並不僅以性交為內涵，且即使有性交義務，亦僅限於有合意 的情形下為之，而非一方必須容忍他方以強制力為性交行為。264
然而，肯定 1999 年妨害性自主罪章修法者，畢竟是少數。在婦女團體看來 是進步的修改方向，在部分學者、法官的眼裡卻是「不專業、非理性」的倒退立 法。從刑法學者後續對此次修法的評價中，我們可以發現，在立法辯論時吵過的
263前揭註，第 205-212 頁。
264薛智仁，強制性交罪（刑法第二二一條第一項）修正之研究，刑事法雜誌，第 44 卷，第 1 期，
第 102-103 頁，2000 年 2 月。
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各種議題，包括性交定義及男性被害人問題、「至使不能抗拒」要件修正問題、
婚內強暴入罪化的爭議、廢除告訴乃論制的爭議，又被重新提出來批評。整體而 言，出現三種論述指責 1999 年的修法是退步的立法。
第一種論述是認為婦女團體的修法違反了如罪刑法定主義等刑法原理，並造 成法官在解釋適用法律上的困難。例如對新法性交定義的批評中，劉邦繡檢察官 提到，將原強暴之行為客體擴大到包括男女，勢必造成爾後認定行為人與被害人 之錯亂，探究強暴行為客體限於婦女，根本無關男女平權問題，乃是此等犯罪本 質上之問題。265林山田也認為，新法的性交定義不但是語言文字的汙染，而且使 一般人更難以了解法律用語。266林東茂則認為，新的性交定義使強暴與強制猥褻 的界線開始模糊，讓傳統的思考混亂起來。實務必須探觸行為人複雜的主觀世界，
才能斷定到底是強制性交未遂或強制猥褻。267陳子平認為新法「性交」定義主要 問題有三：第一，將使得強制性交與強制猥褻之間的界線趨於模糊；第二，使原 本的「傷害行為」可能成為「性交」；第三，有違反罪刑法定主義（罪刑法定原 則）的明確性原則之嫌。268
此外，許多修法評價認為，刑事司法體系將疲於應付新的妨害性自主罪章規 定。例如針對「至使不能抗拒」改為「違反其意願」要件的調整，林山田認為，
新法在解釋上，只要足以使被害人違反其意願的行為，均屬本罪該當的強制行為，
本已負荷超載的刑事司法，將因本罪寬廣的適用性，而要再增加工作負擔，特別 是本罪已非舊法時代的告訴乃論之罪，今後在性犯罪的追訴、審判與執行上必須
265劉邦繡檢察官，性侵害犯罪防治法之性侵害犯罪新解--以一九九九年修正之刑法妨害性自主罪、
妨害風化罪為論述，律師雜誌第 267 期，註十八，2001 年 12 月。
266林山田，性與刑法--以強制性交罪為例，臺灣本土法學雜誌第 2 期，頁 49-50，1999 年 6 月；
林山田，評一九九九年的刑法修正，月旦法學雜誌第 51 期，頁 31-32，1999 年 8 月。
267林東茂，評刑法妨害性自主罪章之修正，月旦法學雜誌第 51 期，頁 76-77，1999 年 8 月。
268陳子平，臺灣刑法有關性犯罪修改的相關議題，法學新論第 18 期，頁 16-17，2010 年 1 月。
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投放更多的刑事司法資源，這是台灣的刑事司法所不能承擔的。269林東茂亦認為，
將「至使不能抗拒」的要件刪除後，這類犯罪的舉證會更困難（檢察官要舉證被 害人沒有意願），同性之間或異性之間的性事問題，會隨著新的立法而益形複雜，
刑事司法體系將疲於應付。270另外，舉證困難增加司法體系困擾，也被拿來當作 反對「婚內強暴入罪化」的理由，如林東茂認為，婚姻制度本內涵性關係，若認 為居住在一起之夫妻可以成立強制性交罪，實難以解釋婚姻制度之本質。且夫妻 間所發生之種種可能的性行為爭執，在舉證上亦有困難，勢必增加實務之困擾。
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第二種批評此次修法的論述，是反對重刑化的自由主義論述。1999 年的妨 害性自主罪章修法，普遍被反對者批評為「治亂世用重典」的立法，如林山田提 到：「新法不反應性開放的社會現實，在法定刑的規定上卻不降反昇，大有普遍 提昇法定刑的趨勢，這是反社會現實的修法，也是想以重刑提昇性道德的不當刑 事政策」。272林東茂教授則認為：「強姦的處罰本來是五年以上有期徒刑，改為強 制性交之後，法定刑變成三年以上十年以下有期徒刑。強制猥褻原來處七年以下 有期徒刑，現在改為六月以上五年以下有期徒刑。表面上看，這是立法者大發慈 心，事實不然。降低處罰是因為這些罪的構成要件被縮水了，人與人相處，在肉 體上開玩笑跨越了分際，很容易成立這些罪」。273劉邦繡檢察官認為，婦女同胞 在性侵害犯罪有兩個主要思維方向，其一是強調提高犯罪加害人的刑責，要求重 刑化的刑事政策；其二是將性侵害犯罪改為非告訴乃論之罪。此次刑法第十六章 之修正，是在治亂世用重典之思維下從事，想藉著刑罰的嚴厲性來威嚇社會大眾，
269前揭註 266，林山田，性與刑法--以強制性交罪為例，頁 48-49。
270林東茂，前揭註 267，頁 78。
271前揭註，頁 77。林東茂認為，瑞典刑法僅對於分居之配偶，才可能成立強制性交罪之規定，
應較值得仿效。
272前揭註 266，林山田，評一九九九年的刑法修正，頁 31。
273林東茂，前揭註 267，註(5)。
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企圖達到一般預防效果，卻沒有針對刑法的體系而為思考，沒有考慮到重刑化係 對人性尊嚴漠視的嚴重問題。274
第三種批評修法的論述，是過去就曾經出現過的，挪用「保障性自主」論述 以反對廢除告訴乃論制的觀點。林東茂即質疑將性犯罪改為「非告訴乃論」是否 恰當，他認為：首先，認為非告訴乃論制比較有刑罰威嚇作用的看法，欠缺實證 的基礎，也經不起純理思維的檢驗；其次，憑著告訴權的威嚇，被害人可以向犯 罪人要求合理的賠償與其他贖罪措施，司法強行介入後，犯罪人可能撒野不管賠 償了；最後，告訴乃論的權限遭到去除，被害人的意願將不被考慮，反而破壞被 害人與熟識性侵加害人處境上的和諧，被害人的主動性喪失，有如習武之人自廢 武功。275劉邦繡檢察官也反對將妨害性自主罪章改為「非告訴乃論」，其認為保 護被害人的自由意志，應列為在性侵害犯罪案件上的首先地位，然而此次修法全 然剝奪被害人告訴乃論之權利，使得被害人的自主空間全無；其次，社會對女性 受害人的偏見與錯誤認知，是造成性侵害罪低報案、低定罪率的主因，應由社會 與教育及整體文化上消除此種「強暴迷思」，而非經由將妨害性自主罪改為非告 訴乃論之罪即可消除。276
第二項修法評價忽略「保障性自主」重要意涵
如本文在第一章中指出的，透過回顧婦女反強暴運動的倡議歷程，重新檢視 檢視、評價 1999 年的修法，是本文的研究動機之一。我們認為，要了解 1999 年妨害性自主罪章修法後刑法學界普遍的負面評價意義，必須從「保衛風化」框 架、「維持治安」框架、「保障性自主」框架三者間的互動予以理解。
274劉邦繡檢察官，前揭註 265，頁 88,111。
275林東茂，前揭註 267，頁 76。
276劉邦繡檢察官，前揭註 265，頁 108-109。
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首先，刑法學界對 1999 年修法的負面評價，某種程度可視為「保衛風化」
框架對「保障性自主」框架的反撲。這點表現在刑法學界對「保障性自主」論點 的缺乏理解。例如就「性交定義」的爭議而言，如之前所提到的，「保障性自主」
框架認為，非傳統（陰莖對陰道）的性侵入方式也會對女性被害人造成很大的傷 害。畢竟從被害婦女的觀點出發，被陰莖插入或被異物插入，被插入陰道或被插 入口、肛門，都是對性自主的破壞，被害的感受不會因為非「陰莖對陰道」的插 入方式而變得較能忍受。部分論者無法接受新的性交定義，顯示他們還停留在「強 暴罪是處罰男人對男人性專屬權的侵害」的「保衛風化」思考裡。而所謂「使強 制性交與強制猥褻界線趨於模糊」的批評，也比較是出自法條本位的思考，而未 能精確掌握婦團倡議修法時所要解決的現實問題。
值得注意的是，也有少數學者如許玉秀立基於對修法立場的了解而提出批評。
值得注意的是，也有少數學者如許玉秀立基於對修法立場的了解而提出批評。