「保衛風化」框架─70 年代主流的法學論述

1945 年 10 月 25 日起，1935 年公布施行的中華民國刑法開始施行於台灣，

成為台灣自日治時期起第三部現代式刑法典。³⁸自此之後，我國的強暴問題由刑 法第十六章「妨害風化罪」所規制，刑法學者針對法律中強暴罪所提出的理論、

學說，法官針對強暴罪所作出的判決解釋，都代表了國家法律如何看待及規制強 暴犯罪問題。

38王泰升，台灣法律史概論，第 243-244 頁，元照出版，2012 年 9 月。

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本文首先對強暴罪相關法學論述，提出兩個層次的問題：一者，就法釋義學 層次而言，強暴罪的構成要件有什麼特色？在這些將人們日常生活行為納入刑法 中加以處罰的法律要件背後，隱含了怎樣的父權意識形態？二者，就整體刑事政 策層次言，法律人對強暴犯罪的想像圖像為何？法學論述中構框強暴問題的方式，

如何迴避了對社會結構及司法制度的批判可能？以下我們即從這兩個層面，來觀 察 70 年代主流法學界如何定位強暴問題。

第一項 刑法規範中的強暴罪 第一款強暴罪要保護什麼法益？

我們先以「體系解釋」的方法，判斷立法者認為強暴犯罪要保護的法益為何。

強暴罪既不是規範在刑法第二十三章「傷害罪」中，也不是規範在第二十六章「妨 害自由罪」章中，而是訂定在第十六章「妨害風化罪」章中。依當時教科書的通 說見解，「妨害風化罪」與「妨害婚姻及家庭罪」、「褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪」、

「鴉片罪」、「賭博罪」一樣，主要侵害的都是「善良風俗」法益，而不是個人法 益。³⁹70 年代主流法學論述認為處罰強暴罪的目的在於「正人心而厚風俗」，如 學者韓忠謨指出：

人類情慾出自天性，原非法律所可得而支配之，是以文明社會咸賴道德以維 持風化，使男女性愛發乎情，止於禮，無背於公序良俗。然而世事複雜，個人性 慾生活不得其正，以至穢德彰聞，乖亂倫常，傷風敗俗，法律對之亦不能棄置不 問，故刑法爰就姦淫猥褻行為之妨及社會倫理而情節嚴重者，設處置明文，乃所

39陳樸生，刑法各論，第 168 頁，自版，1956 年；呂有文，刑法各論，第 168 頁，自版，1965 年；韓忠謨，刑法各論，第 254 頁，自版，1968 年；周治平，刑法各論，第 428 頁，自版，1968 年；蔡墩銘，刑法各論，第 350 頁，三民書局，1969 年；孫嘉時，刑法分則上冊，第 326 頁，

自版，1974 年。刑法教科書中，往往會提到因為強暴罪採告訴乃論制，強暴罪的保護法益應該 也兼及「個人法益」，但本文認為從具體構成要件的解釋及爭點的討論中，可以發現法學論述主 要保護的是所謂「善良風俗」的社會法益。

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以正人心而厚風俗也。⁴⁰

從這段文字中，我們可以發現當時的法學者對強暴問題採取的是「自然情慾 觀」，即認為「性」是人們的自然天性，本來只靠社會道德予以規範，當人類情 慾氾濫到傷風敗俗的程度時，法律不能再撒手不管，只能出動刑法予以規制。在 此種「自然情慾觀」中，道德、法律都只是防範的手段，真正製造強暴問題的人 類的「自然天性」，也就是人類的生理情慾本能。

第二款「姦淫」的定義

舊刑法第 221 條規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至 使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」法條文字中，明定 犯罪客體限於「婦女」，而對犯罪主體要件並無著墨，文義解釋上男人與女人均 有成為犯罪主體的空間。然而，當時的刑法理論普遍認為本罪主體以「男性」為 限，女性僅可與男性成立共犯關係（如按住被害人之口使其不得喊救⁴¹），不能 單獨成為犯罪之主體。⁴²因此，所謂的「姦淫」專指「男性對女性的不法性交」，

如果是男性對於男性之性交行為，或女性強迫男性所為之性交行為，只能成立「猥 褻罪」⁴³，而非「強暴罪」。同樣地，所謂「姦淫」的行為態樣，也只限定於「陰

40韓忠謨，前揭註，第 255 頁。

41最高法院二十九年上字第 2426 號刑事判例要旨：「甲婦於某乙強姦丙女之時，當場按住丙女之 口使其不得喊救，雖其意只在幫助強姦，而其按住被姦人之口，即係實施構成強姦要件之強暴行 為，自應成立強姦罪之共同正犯，原審認為幫助犯，適用法則殊屬錯誤。」

42陳樸生，前揭註 39，第 169 頁；呂有文，前揭註 39，第 168 頁；韓忠謨，前揭註 39，第 257 頁；周治平，前揭註 39，第 435 頁；蔡墩銘，前揭註 39，第 352 頁；孫嘉時，前揭註 39，第 326 頁；鄧海波，「以消除姦暴為維護女權的基礎」，法學評論，第 41 卷，第 7 期，第 10-11 頁，

1975 年 7 月；林山田，「論強姦罪與輪姦罪」，刑事法雜誌，第 23 卷，第 1 期，第 8 頁，1979 年 2 月。

43舊刑法第 224 條規定：「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥 褻之行為者，處七年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者亦同。」

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莖對陰道的插入」，對身體的強行觸摸、手淫、口交、或使用器物進入性器官的 方式，都是該當「猥褻」行為而非性交。

刑法除了從性器官的角度定義「姦淫」外，姦淫行為「既遂」與否的討論也 環繞著「陰莖對陰道的插入」。學說上對姦淫行為至何程度始為完成，有三種說 法：(一)接觸說：認為兩性器官若已接觸，姦淫行為即屬完成；(二)接合說：認 為男子陰莖部分插入，姦淫行為即屬完成；(三)性慾滿足說：認為男性射精而滿 足其性慾時，姦淫行為始告完成。通說及實務判例均採「接合說」。⁴⁴對於「姦 淫行為是否完成」的判斷標準，必須扣連著強暴罪保護法益來思考，也就是說，

當男人陰莖部分插入女人陰道時，刑法理論認為此時強暴罪要保護的「社會風化」

已遭到完全的破壞。值得注意的是，在姦淫行為「既遂」與否的討論中，無論是 接觸說、接合說、性慾滿足說，我們看到的圖像是加害男性的性慾是否滿足？滿 足到什麼程度？而被害女性的身體被傷害、性被侵犯的感受，在當時刑法理論中 是全然缺席的。

第三款「至使不能抗拒」才算強暴

根據法條文字，強暴犯罪的構成必須是至使被害人「不能抗拒」才該當。所 謂「不能抗拒」，係指「對犯罪手段無抗拒之可能，不以體力不敵之情形，即如 因心理上畏懼而失卻自由意志，或因藥劑、催眠術之控制，致喪失智力，不能反 抗等情形，均屬之」。⁴⁵然而也有學說判例對「不能抗拒」採取較為嚴格的定義，

認為：「若行為人於求姦之際，尚無行強情形，僅因被姦者自己之疑慮，恐其將

44陳樸生，前揭註 39，第 169 頁；呂有文，前揭註 39，第 169 頁；韓忠謨，前揭註 39，第 257 頁；周治平，前揭註 39，第 439 頁；蔡墩銘，前揭註 39，第 353 頁；孫嘉時，前揭註 39，第 328 頁；陳培豪，「強姦罪原因分析及檢討」，法學評論，第 41 卷，第 2 期，第 15 頁，1975 年 2 月；林山田，前揭註 42，第 12 頁，1979 年 2 月。

45韓忠謨，前揭註，第 257 頁；孫嘉時，前揭註，第 327 頁。

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至行強，為避免行強之發生，而認許行為人姦淫者，則為和姦而非強姦」。⁴⁶這 樣的法學觀點認為，即便是違反被害人意願的性交，如果加害人並未使用物理力，

只是被害婦女主觀上出於擔心害怕而屈就，法律上也該認定係「合意」的性交。

換句話說，當法官難以判斷當事人間是「合意」的性交還是「違反意願」的性交 時，法律課予被害婦女一個「盡全力反抗」的義務，來證明系爭性交行為並非她 所願意。⁴⁷

此外，由於刑法理論中行為人主觀上須具備強暴「故意」，方能構成本罪，

學者林山田提到：「如行為人誤以為被害婦女對其行為並未認真地加以抗拒，祉 是虛張聲勢，矯揉造作而已，此即為『構成要件錯誤』（Tatbestandsirrtum），而 可阻卻故意」，而不構成強暴罪。⁴⁸在刑法理論中，各種犯罪均須判斷行為人的 主觀狀態（該當「故意」或「過失」），然而，由於法律定義強暴犯罪為「男人」

對「女人」的犯罪，因此所謂的行為人主觀要件，主要也是判斷「男人」對系爭 行為的認識狀態。

第四款 強暴規範中的「妻子」與「少女」

介紹完「姦淫」行為的定義及強制力的要求程度後，70 年代的刑法通說對 強暴罪當事人間的關係又有怎樣的想像呢？大部分學說均認為，強暴罪被害人意 思之違反，與被害婦女曾否一度或數度與行為人「和姦」之事實無關。⁴⁹也就是 說，無論現實情況如何，至少教科書上宣稱：即便當事人先前有過性交行為等親 密關係，仍不妨礙嗣後強暴犯罪的構成。

46二二年上字第四七七號判例參照。林山田，前揭註 42，第 8 頁。

47雖然舊刑法第 221 條的構成要件中並無「違反意願」這四個字，但當時的通說其實有意識到「抗 拒」這個要件隱含的意義是「反於被害人意思」。不過意識到強暴代表對婦女意願的違反和解釋 上是否落實對婦女自主意願的保障，這是兩回事。

48林山田，前揭註 42，第 11 頁。

49孫嘉時，前揭註 39，第 326 頁；陳培豪，前揭註 44，第 15 頁；林山田，前揭註 42，第 8 頁。

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那麼，如果兩造當事人在婚姻關係存續中，夫違反妻之意思而強制進行性交 行為，可否構成強暴罪呢？這是一個大部分刑法教科書均有討論到的問題。弔詭 的是，當男女兩造處在婚姻關係這樣的親密關係時，強暴罪的成立便變得不可能。

當時的通說認為，民法規定夫妻互負同居之義務（民法第 1001 條），原則上妻不 但無拒絕夫性交之自由，且有容許夫性交之義務，故應採否定說。⁵⁰通說甚至認 為，若因丈夫強行為性交而導致夫妻產生衝突，不能認為妻已至不堪同居之程度 而可提起離婚，因為法律行為不利益之效果應歸之於先違反義務之一方，即拒絕 履行同居義務的妻子，若准許妻子離婚之訴，不僅默認拒絕履行同居為合法，亦 有背維持婚姻之原則。⁵¹也就是說，通說將所謂的「同居義務」認定為「性交義 務」，雖然刑法通說認為強暴罪的保護法益亦應兼顧個人法益，但是作為人妻的

當時的通說認為，民法規定夫妻互負同居之義務（民法第 1001 條），原則上妻不 但無拒絕夫性交之自由，且有容許夫性交之義務，故應採否定說。⁵⁰通說甚至認 為，若因丈夫強行為性交而導致夫妻產生衝突，不能認為妻已至不堪同居之程度 而可提起離婚，因為法律行為不利益之效果應歸之於先違反義務之一方，即拒絕 履行同居義務的妻子，若准許妻子離婚之訴，不僅默認拒絕履行同居為合法，亦 有背維持婚姻之原則。⁵¹也就是說，通說將所謂的「同居義務」認定為「性交義 務」，雖然刑法通說認為強暴罪的保護法益亦應兼顧個人法益，但是作為人妻的