第四章 圖利罪之構成要件
第三節 主觀構成要件
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90 236 54 22.9 182 77.1 91 53 27 50.9 26 49.1 92 180 39 21.7 141 78.3 93 180 41 22.8 139 77.2 94 140 29 20.7 111 79.3 95 152 53 34.9 99 65.1 96 267 109 40.8 158 59.2 97 235 112 47.7 123 52.3 以修法前後 89 年至 97 年間，以圖利罪起訴判決確定有罪與無罪之比例，
修法與定罪率高低並無絕對的正相關，另有實務人士指出，依法務部之統 計方式，89 年 7 月至 97 年 7 月間，圖利罪之定罪率為 32.9%，但若以依圖 利罪起訴之被告，最後依圖利罪定罪之比率，圖利罪之定罪率為 10%以下136。 則修法後條文之構成要件於文義上雖已較為明確，但是仍然偏低的定罪率，
反映出修正後規定落實到實務上之運作，檢調人員與法官間，對於圖利罪 之成罪認定，及法條之解釋適用，存有落差。
第三節 主觀構成要件
圖利罪規定於 90 年修正時，將主觀構成要件明訂於法條之中，須以行 為人具備「明知違背法令直接或間接圖自己或其他私人不法利益」之故意，
方構成圖利罪，學者及實務之見解，均認為依法條之文義限定於「直接故 意」，即刑法第 13 條第 1 項規定之「行為人對於構成犯罪之事實，明知並 有意使其發生」，排除同法條第 2 項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生而其發生並不違背其本意」之間接故意。
刑法第 213 條之公務員登載不實罪，亦於條文中規定「明知」為主觀構 成要件，早期判例對於該罪規定「明知」之闡述，認為公務員在職務上所掌 公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人之客觀行為外，
須其在主觀上明知為不實，該法條中之「明知」係指直接故意而言，不含間 接故意或過失137，即揭示刑法條文中規定之「明知」以「直接故意」為限。
另依「檢察機關辦理貪污案件應行注意事項」針對圖利罪之主觀構成要件，
136 紀致光，從法院判決探討圖利罪未來走向，刑事法雜誌第 54 卷第 3 期，頁 165
137 最高法院 46 年台上字第 377 號、69 年台上字第 595 號刑事判例
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於第 2 點規定：「圖利行為，應限於公務員自始有為自己或其他私人圖取不 法利益之直接故意為限，僅行政之失當行為，不能成立該罪。而判斷有無圖 利之直接故意，除查明公務員有無圖利之動機外，並應調查是否明知違背法 令」，於實務判決亦認為，明知違背法令係指須具圖利而違背法令之直接故 意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表 現於行為，因而獲得利益為要件138。學者也認為，刑法條文中規定主觀構成 要件為「明知」者，則該犯罪型態僅處罰具「直接故意」之行為人，圖利罪 規定之明知係指直接故意而言，不包含間接故意139。
在學理上，構成要件故意係指行為人在認知客觀構成要件下，實現該構 成要件事實之意欲，包含認知與意欲二要素，並將故意分為直接故意及間接 故意，其中直接故意則為行為人認識或明確預見，其行為會導致犯罪要件之 實現及結果發生，並決意為之；間接故意則係行為人認識或預見其行為會導 致犯罪要件之實現及結果發生，但容忍或聽任其發生，即犯罪之實現並不違 背其本意140。有學者認為圖利罪所規定之直接故意，必須兼具對於「明知違 背法令」及「意圖使自己或其他私人獲得不法利益」之認識，更有認為該二 主觀構成要件之犯意，在證明時有先後關係，必先證明有「明知違背法令」
後，方證明圖自己、他人獲不法利益141，實務上亦同認為，「違背法令」之 故意，並不等同「圖利」之故意，後者之故意需有「犯意顯現於外」之行為 佐證142。
另有學者剖析刑法規定之各犯罪類型中，條文雖以「明知」作為主觀構 成要件，但只對該規定之部分客觀構成要件要求明知，並非對客觀構成要件 之實現亦須明知，如刑法第 285 條規定之傳染花柳病罪，僅行為人須明知 有花柳病，隱瞞而與他人為性行為，無須明知將因此傳染他人143。又如刑法 第 213 條之公務員登載不實罪，實務見解認為，僅以明知為不實之事項而 登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，不因其登
138 最高法院 91 年度台上字第 6006 號、93 年度台上字第 6953 號、97 年度台上字第 6317 號、103 年度台 上字第 890 號刑事判決
139 王皇玉，同註 29，頁 218；林鈺雄，同註 34，頁 190；陳子平，同註 57，頁 576；蔡惠芳，同註 122，頁 86
140 林鈺雄，同註 34，頁 185,188,190
141 陳子平，同註 57，頁 576；蔡惠芳，同註 122，頁 85
142 紀致光，同註 135，頁 176~177
143 許澤天，直接故意與超級故意，月旦法學教室第 174 期，頁 27
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載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害，而為區別144。 亦指僅須對部分客觀構成要件有認識，而無須就客觀構成要件之實現亦須 明知（無須有實害之認識）145。綜整前述對於法條中主觀構成要件規定為「明 知」之論述，則適用於圖利罪之主觀構成要件，行為人須對於「違背法令」
及「意圖使自己或其他私人獲得不法利益」有所認識，並決意為之，無須明 知因而獲得不法利益之結果。
第一項 明知違背法令
圖利罪主觀構成要件之明知違背法令，學者認為係指行為人從事主管 或監督事務時，對於違背法令之行為具備「明確認識」之心理狀態146。既對 於違背法令必須有明確之認識，則於執行職務，如有適用法令之見解錯誤、
不同見解或行政疏失或行為失當，應屬對於違背法令不具備明確認識，另外 對於得為行政裁量之事務，或執行之法令涉及不確定法律概念，如何判斷有 違背法令之故意，分析如下：
一、見解錯誤
學者及實務界人士，有認為公務員執行職務，如有適用法令之見解錯誤 不宜認定為明知違背法令147，更有進一步指出，依圖利罪修法過程，立法目 的是要限縮圖利罪適用範圍，避免公務員對法令不熟悉觸犯圖利罪148。採此 見解之學者分析，以「明知違背法令」為構成要件，其立法用意在於行政法 規之法制難免有疏漏，造成解釋空間大，應排除見解錯誤而形成之違背法令，
況且法官對於錯綜複雜之行政法令，於事後之邏輯推論，並非為公務員執行 公務時所能預為知悉，如果非屬故意不去知悉行為之違法性，應調查是否有 刑法第 16 條禁止錯誤之情形149。
持不同見解之學者，則認為不知道自己行為違背法令，是欠缺不法意識，
以明知為構成要件，則行為人之違背法令僅係間接故意，不成立圖利罪，有 商榷之餘地，了解法令並不困難，公務員對於職務法規應有較高之認識程度，
不宜因行為出於間接故意，否定圖利罪之成立，放任公務員行政怠惰及不負
144 最高法院 31 年上字第 1826 號刑事判例
145 陳子平，同註 57，頁 326
146 蔡惠芳，同註 122，頁 85；呂潮澤，同註 84，頁 10~11
147 蔡惠芳，同註 122，頁 85；呂潮澤，同註 84，頁 10~11
148 江惠民，同註 19，頁 178
149 蔡惠芳，同註 122，頁 85
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責任之心態150。另有學者亦認為，以直接故意縮減犯罪之成立範圍，應該要 有堅實的理由，如公務員之間接故意，是違法執行職務圖利自己或他人，因 而獲得利益，會影響民眾對公務員之信賴，故圖利罪排除間接故意，是不當 立法151。
公務員執行公務對於法令適用之見解錯誤，究竟非出於故意，不應認定 為明知違背法令，雖學者認為，公務員不知道自己行為違背法令，係間接故 意，亦應成立圖利罪，但於公務之執行大多為積極之作為，殊難想像，在何 種情況下，公務員對於行政法令之適用與執行，其主觀意思會有預見其違背 法令而其發生並不違背其本意，即預見公務之執行會違背法令，就算違背法 令也容任其發生，除非是消極之不作為，但對於應執行之公務抱持消極之不 作為之狀態，而使他人獲得不法利益，實務判決認為，圖利罪不以積極行為 而犯之者為限，在法律上有積極作為之義務，卻為直接或間接圖自己或其他 私人不法利益，而違背該法定義務，以消極不作為方法達到使圖利之對象獲 得利益，亦足當之152。所以消極之不作為的情況下所成立的圖利罪，也必須 以公務員明知不作為係違背法令為前提。故圖利行為之主觀意圖，幾乎不可 能有間接故意之違背法令發生，就算是執行公務不了解法令，造成圖利，也 不能比擬為間接故意。
二、不同見解
適用法令之見解另一個層面的問題是見解不同，更非屬於違背法令之 直接故意，由於公務之執行日趨複雜，尤其是受理人民申請案，常會不只涉 及一種法令規定，在層層套疊之行政法令適用流程，很可能在不同環節中，
對於法規文義的認識不同，就會有不同的判定，不只在行政機關執行公務適 用行政法令時如此，在民事訴訟、刑事訴訟程序適用各種法令時，也是會產 生同樣情況，所以才有學者提出，法官對於錯綜複雜之行政法令，於事後之 邏輯推論，並非為公務員執行公務時所能預為知悉，又行為當時之法律狀態 是否相當複雜不清，通行於公務員間之法律理解與認知是如何？法院必須 調查釐清153，如此才能避免因見解不同，而誤以為執行公務違背法令。
150 黃惠婷，論貪污治罪條例與公務員圖利罪，台灣法學雜誌第 132 期，頁 54~55
151 李茂生，同註 17，頁 167~168
152 最高法院 104 年度台上字第 2545 號刑事判決
153 蔡惠芳，同註 122，頁 85
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法務部訂頒之「檢察機關辦理貪污案件應行注意事項」第 4 點規定：
「為確定公務員之行為是否違背法令，宜主動函詢主管機關或相關機關，違 背之法令，現時有效，且未與其他機關解釋相牴觸，及主管法規機關或其上 級機關有無就該項法規為相關之釋示。」，該等偵辦方法之提示，均為執行
「為確定公務員之行為是否違背法令，宜主動函詢主管機關或相關機關，違 背之法令，現時有效，且未與其他機關解釋相牴觸，及主管法規機關或其上 級機關有無就該項法規為相關之釋示。」，該等偵辦方法之提示，均為執行