第五章 明知違背法令之解析
第二節 違背之法令與機關主管事務權責之關聯
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則，違反除此之外的法令，只擔負行政責任，應受懲戒。
所以圖利罪所指違背法令之法令範圍，於法條中所規範之各類法令，
無論是法律或行政命令，應依其規定之內容，檢視其適用之結果，是否影 響人民權利義務，產生機關之對外法律效果，以判定是否屬圖利罪規定所 指法令，其範圍固應限縮在對人民產生法律效果者，但也不宜過度限縮範 圍，僅以法令形式之外觀，係為上級機關對下級機關，或依其權限或職權 為規範機關內部秩序及運作之規定，而將行政規則全部排除在圖利罪規範 之外，才能貼近貪污治罪條例規定保護國家法益之意涵。再則，法院於個 案審理，亦應實質上探討所涉法令規定之內容，是否係被告所執行公務，
與其職務具有直接關係，並檢視是否為執行公務之人員，在職務上應擔負 之公務權責範圍，以符公務體系權責分明之常規。故圖利罪規定所指違背 法令之法令範圍，其要件限定在對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定，實為值得肯定之立法，以免圖利罪所處罰之違背法令 行為漫無邊際，一有違反法令，無論該法令之性質，及行為造成之侵害輕 重，即科予刑罰，而造成執行公務時之惶恐不安，難以有建樹性之行政效 能。
第二節 違背之法令與機關主管事務權責之關聯 第一項 執法機關對於違背法令之認定
有關圖利罪於檢調機關之偵查及法院之審理，判斷個案之公務行為有 無違背法令，依法務部訂頒之「檢察機關辦理貪污案件應行注意事項」第 4 點規定：「檢察機關為確定公務員之行為是否違背法令，宜就下列事項主動 函詢主管機關或相關機關：
一、違背之法令，現時有效，且未與其他機關解釋相牴觸。
二、主管法規機關或其上級機關有無就該項法規為相關之釋示。
三、被告行使裁量權之法令根據及範圍。
歸納而言，檢察機關於偵辦圖利案件，調查公務員涉及圖利行為有無違背法 令，應先查明該案公務員執行公務所適用之法令是否仍有效、其法令之適用 結果是否與上級機關之釋示及其他機關解釋牴觸，並查閱行使裁量權之法 令規定」，該等調查程序之踐行，應可避免檢察機關對於所偵辦個案之法令 適用見解，與公務機關之普遍認知有過大落差。但於法院之審理，歷來大法
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官解釋闡明，各機關依其職掌就關於法規為釋示之行政命令，法官於審判案 件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘 束；法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法 律，不受行政機關函釋之拘束；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉 及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束209。 故推知法院於審理圖利案時，固可就該案函請主管機關提供法令適用之意 見，但主管機關所說明之解釋內容，法院仍需自為獨立判斷，並可於判決時 敘明理由，採不同見解。
第二項 行政機關權責法令之適用責任範圍
法院審理圖利案時，除對於個案適用法令之見解，得為獨立判斷外，圖 利罪所指違背法令之法令範圍，亦是法院為適法性判斷時，不可忽略之前提 要素，貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款於 98 年修正時，圖利罪所指違背 法令之法令範圍，明訂僅限於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定」，其所產生之效果，就是違背法令圖利行為之應罰範圍，
限定於涉及人民利益之公務行為，即劃定出一條合理的處罰規範界線，但就 行政機關的實際運作，另外一個更重要需釐清的分野，就是機關執行公務的 權責法令適用範圍，具體一點描述，即機關執行個案時之法令適用責任範圍，
貪污治罪條例法條明訂之法令範圍，為該條例法條之規定中一條很明顯的
「實線」，而執行機關之權責法令適用範圍，仍是尚待司法解釋明確化之的
「虛線」。
前述法條修正時之修法理由中，敘明「圖利罪條文中所指之『法令』，
應限縮適用範圍，以與公務員之『職務具有直接關係』者為限，以達公務員 廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍 之不明確，致使公務員不敢勇於任事……爰將『明知違背法令』之概括規定，
修正為……『對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定』」，是以圖利罪之「法令」應以與公務員之「職務具有直接關係」者為 限，其意旨係涉及圖利罪所保護之法益，及為使公務員勇於任事，故圖利行 為違背之法令須明確匡定為「對外發生法律效果之規定」，另從修正後法條 之整體文義以觀，及各機關具有不同之執掌權限，圖利罪所應限定之與「職
209 大法官釋字第 137、216、374、407 號解釋
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務具有直接關係」之法令，亦應界定為機關執行個案中所主管或監督事務之 法令，於執行機關於職權範圍內，依其權責所適用，且得為及應為適法性認 定之法令，也就是釐清行為人在職務上應擔負之法令適用責任範圍。
在法院實務判決亦援引前述修法理由之見解，認為圖利罪之違背法 令，其法令應以與執行職務有直接關係者為限；須為公務員執行具體職務 時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定；須與公務員之執行職務所 應遵循或行使裁量權有直接關係者為限，即公務員於執行具體職務時，須 違反該具體職務之相關義務所為之特別規範210。雖然這些判決大部分係在 闡述公務員服務法屬於道德性、抽象性義務法令，違反者難認即有刑事上 之違法性，該法不屬於圖利罪規範之法令，但圖利罪之成立，仍應以舉出 有違反執行具體職務有直接關係之法令為限。
前述對於圖利行為以違背與執行職務有直接關係之法令為限，方科以 刑責之實務見解，看似極為簡單明瞭，但是落實於個別案例，卻仍是容易形 成不同的判斷結果，某些個案最高法院與高等法院間存有認定上之分歧，其 關鍵在於所違反之法令，是否為涉案機關其權責所應為之適法性認定，以及 該法令規範目的之達成，是否為該機關法令適用之責任範圍。茲舉最高法院 106 年度台上字第 294 號刑事判決之案例如下：
第三項 違背法令權責之案例分析 一、案情
本案係地方法院民事執行處之不動產拍賣案，委託不動產估價師事務 所辦理不動產鑑價事宜，有關委託鑑價事宜之執行，司法院訂頒「地方法院 民事執行處選任鑑定人作業參考要點」（下稱「選任鑑定人參考要點」），
另有該地方法地院訂定之「地方法院民事執行處鑑價公司分配表」（下稱「鑑 價公司分配表」），書記官甲委託非該院分配表指定該股之環○不動產估價 師事務所（下稱環○事務所）鑑價，法院判決結果認定，書記官甲明知環○
事務所之乙並無不動產估價師執照，係向具有不動產估價師執照之丙借牌 經營環○事務所，仍故意違反不動產估價師法第 1、5、6、14、17、22、44 條之規定，將其承辦之 27 件強制執行鑑價案件，指定由乙所經營之環○事
210 最高法院 96 年度台上字第 355、2069 號、97 年度台上字第 931、5293 號、98 年度台上字第 1721 號刑 事判決
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務所鑑價，依貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款、第 12 條第 1 項判處有期 徒刑 3 年確定。
二、最高法院與高等法院間之見解歧異
最高法院之有罪判決，雖認為「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分 配表」非屬「解釋性行政規則」，亦非「其他對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定」，僅屬於機關內部事務之分配、業務處理方 式之「組織性行政規則」，僅具有重要參考之性質，而無強制拘束力，非屬 貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款圖利罪規定之「法令」，被告縱有違反 該規定之客觀情形及主觀認識，亦無從以公務員違法圖利罪相繩。被告書記 官甲觸犯公務員違法圖利罪，乃因其明知乙無不動產估價師執照，係向具有 不動產估價師執照之丙借牌經營環○事務所，仍故意違反不動產估價師法 規定，將其承辦之強制執行鑑價案件，指定由乙所經營之環○事務所鑑價，
與地方法院民事執行處其他各股單純未依「鑑價公司分配表」委託鑑定人鑑 價之情形，係不同之二事。但是承辦該等強制執行案之執達員丁因不知悉乙 未具有不動產估價師資格，獲判無罪，至於乙對於執達員丁是否常施以餽贈，
暨執達員丁之女是否任職於乙所經營之環○事務所，僅係丁違反公務員服 務法之問題。另外核定該等委託估價案之法官或司法事務官，未被起訴。所 以，綜整而言，書記官甲所犯錯誤，就是在與乙聊天時，不小心知道乙未具 有不動產估價師資格。
本案高等法院之更一審，則判決甲無罪，該院亦認為「選任鑑定人參考 要點」及「鑑價公司分配表」非屬貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款圖利 罪規定之「法令」，被告縱有違反該規定，亦未觸犯圖利罪。但亦無積極證 據足認環○事務所之鑑價並非由估價師所為，及被告甲對此情有所認識，得 繩以圖利罪責。其判決理由所依據之證據，則包括環○事務所登記之負責人
本案高等法院之更一審，則判決甲無罪，該院亦認為「選任鑑定人參考 要點」及「鑑價公司分配表」非屬貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款圖利 罪規定之「法令」，被告縱有違反該規定，亦未觸犯圖利罪。但亦無積極證 據足認環○事務所之鑑價並非由估價師所為，及被告甲對此情有所認識，得 繩以圖利罪責。其判決理由所依據之證據，則包括環○事務所登記之負責人