第三章 圖利罪之罪質及所保護法益
第一節 法益理論概述
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第三章 圖利罪之罪質及所保護法益
有關公務員圖利罪之罪質，國內學者有認為係屬公務背信性質；有認為 屬瀆職罪中之濫權罪27，亦有因該罪規定於貪污治罪條例，將其歸類為貪污 罪。另犯本罪之行為主體必須具備公務員身分，故屬於身分犯，而於刑法第 131 條於 90 年修正之修法理由中，則揭示將圖利罪修正為結果犯。但是有 學者認為，修法理由所敘載的結果犯，是實害犯的意思28，即認為將圖利罪 定位為實害犯是比較恰當的歸類方法。
學者之所以主張圖利罪之罪質，可認係為公務背信或濫權行為，係分析 圖利罪所保護之法益而來。刑法之目的在於保護法益，犯罪規定必須有其保 護之法益，為長久以來之學界共識，故保護法益之存在為刑罰規定的正當化 基礎。公務員圖利罪是大部分國家所沒有的刑罰規定，而賄賂罪則是各國普 遍存在之公務員犯罪刑罰，也是很古老的處罰規定，所以對於賄賂罪所保護 法益之研究，已經有長久的歷史，尤其是德國與日本，各有多種不同的學理 見解，但是圖利罪所保護法益，就很難從其他國家的研究中找出蛛絲馬跡，
由於賄賂罪與圖利罪都是列於刑法的瀆職罪章，且一樣都出現在貪污治罪 條例，依該條例以嚴懲貪污為目的，所以圖利罪很容易被認為其不法內涵屬 貪污，而將賄賂罪所保護法益之論述，移植到圖利罪，但是賄賂罪與圖利罪 這對連體嬰，一定要這樣一直連在一起嗎?還是需要動一下手術，從二者之 間的差異做出發，做一下切割，各謀生路。本文將從法益的觀點，再做分析。
第一節 法益理論概述 第一項 法益概念的雛型
在學說上普遍認為刑法的目的在於確認刑罰的基礎，冀能達到保護法 益的功能，而有「犯罪規定必須有其保護的法益」、「犯罪規定不得僅在保 護意識形態」，以及不應有欠缺保護法益的刑事立法，法益概念有限制國家 恣意制定刑法規定，隨意擴大刑罰權範圍的作用29等見解。國內學者有認為 個別刑法規範是否有明確的保護法益，牽涉刑罰發動之必要性30，保護法益
27 許恒達，主管職務圖利罪之罪質與犯罪結構的分析反省，臺大法學論叢第 43 卷第 3 期，頁 728-730
28 許玉秀，評析公務員圖利罪之修正，法學講座第 4 期，頁 32
29 黃榮堅，基礎刑法學（上），95 年 9 月，三版，頁 22,23；王皇玉，刑法總則，103 年 12 月，一版，
頁 26
30 李聖傑，家族相似性探討刑法典範之應用-以法益為核心，刑事法學的新視野，頁 162
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的必須存在，是相關犯罪類型入罪化的指標31。另有學者分析指出，透過法 益概念才能清楚解釋犯罪構成要件的實質內容，法益的機能在於劃定入罪 化處罰界限，如果立法者處罰某個行為，必須該行為損害法益或具有危害法 益的潛在可能性32。有德國學者認為，在德國刑法學說中，將法益作為判斷 可罰性基礎及界線的重要因素，對於歐洲法文化而言，是重要遺產之一33。 法益的概念起源甚早，為眾多法學者所關注研究之主題，法益概念之啟 蒙開端，源自於義大利法學家貝加利亞（Beccaria），其於 1764 年發表的 名著「論犯罪與刑罰」，其中的論述後來發展成為法益的概念34，在當時首 先提出「刑法的目的是保障人類共同生活的基本條件」這個命題，認為法律 是獨立且孤立的個人之間共同生活的條件35，主張國家刑罰權應限制在「社 會的損害行為」上36。
之後在 19 世紀初有 Feuerbach 主張的「權利侵害說」，係由社會契約 論演繹而來，認為國家刑罰權應限縮在對應於侵害權利的行為的範圍裡，並 制定形式實定法告誡人民，對於觸犯者施以刑罰37，實定法之目的在保護個 人與國家之權利，侵害國家權利稱為公罪；侵害個人權利稱為私罪。但是在 如何的前提下，可認定為值得刑法保護的權利，則相當的不清楚38。
Birnbaum 在 1834 年發表的論文中揭示「法益」（有翻譯為法的財）概 念，被視之為法益概念的起源，該說認為犯罪所以應予規範，乃在其對於法 律所加以保護的益（Gut），有所侵害39，又認為權利不能被侵害，只有「生 活中的利益」才是被侵害的對象，並提出犯罪是侵害或威脅了應由國家保護 的財（益），其所謂財（益）的客體，有人、事物、生命、名譽、人格自由、
財產，又創設公共財（益）的概念，做為宗教犯罪或風俗犯罪侵害的財（益）
40，這樣的想法後來即被稱為法益，故有國內學者將其直接稱之為法益理論。
此理論並發展出新的被害人論述，即「法益持有人」的觀點，除了具體個人、
國家為法益持有人外，還包括社會整體，一個多數人連帶集結的共同關係，
31 李聖傑，侵害著作權與偽造文書印文罪之法益保護的思考，月旦法學雜誌第 104 期，頁 238
32 許恒達，刑法法益的概念的茁生與流變，月旦法學雜誌第 197 期，頁 139
33 Claus Roxin,法益討論的新發展（許絲捷譯，月旦法學雜誌第 211 期，頁 258）
34 林鈺雄，新刑法總則，103 年 9 月，四版，頁 10
35 張嘉宏，同註 6，頁 49
36 Claus Roxin, 同註 33，頁 259
37 張嘉宏，同註 6，頁 49-51
38 許恒達，同註 32，頁 140-142
39 柯耀程，刑法釋論 I，103 年 8 月，一版，頁 28
40 張嘉宏，同註 6，頁 53-55
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當行為人干擾了共同關係的順暢機能，刑罰就可以正當的介入，也就是超個 人法益概念的出現41。
第二項 法益理論的盛行及其反對學說
法益理論到了 19 世紀末葉，進入德國刑法理論的中心地位，當時法學 大師 Binding、Liszt 分別提出狀態說及利益說。Binding 在 1872 年發表
「規範論」，陸續提出對於法益的定義，所謂法益係指「從實定法的角度來 看不應該變更、擾亂，而應予以維持的利益」、「在立法者眼中成為共同體 之健全生活條件，以實定法盡力防範其不受侵害或危殆化之一切事物」，並 強調規範是為了保護法益而存在，沒有不侵害法益的犯罪。像公共利益、公 眾幸福、道德的概念不能作為法益，國家必須保護合於國家目的之整體狀態，
所以被稱之為狀態說42；Liszt 則主張利益說，認為刑罰目的是「保護法益」， 法益則是「法所保護的人類生活利益」，是前於實定法的生活條件，也將犯 罪分為對個人的犯罪以及對全體犯罪，所謂「全體」包含國家及社會43。 在此之後，更有許多學者對於法益理論進行深入的探討，並嘗試對「法 益」做出更明確的定義，在第二次世界大戰之後，以法益概念限制立法者之 處罰權限的想法，發展成政治改革討論的重要課題。法學大師 Roxin 主張 應將刑罰的目的限制於「保護法益」44。認為「個人法益」是指「對於個體 的自由發展、基本權的實現和以這個目的為基礎國家體系之正常運作而言 是必要」的事實情狀或設定的目標，另只能單就作為「最終有益於個體生活 條件」這一點來承認整體法益。而且呼應 Beccaria 等人所建構之社會損害 理論，指出只有在能指出真正的損害在哪裡時，才可能侵害其存在和發展條 件45。而純粹的道德、感受、禁忌；不可捉摸而抽象的保護客體；特定的價 值觀或者設定目標等，不宜列屬為法益46。歸納而言，法益保護必須有防止 社會侵害的作用，如果沒有損及他人的利益，還不足以被認定為犯罪行為47。 雖然法益理論為刑法學說中的主流，但仍有其反對主張，Jakobs 自 1970
41 許恒達，同註 32，頁 142-143
42 張嘉宏，同註 6，頁 57-60
43 張嘉宏，同註 6，頁 60-61，85
44 Claus Roxin, 同註 33，頁 261
45 Claus Roxin, 同註 33，頁 263
46 Claus Roxin, 同註 33，頁 264
47 李聖傑，同註 30，頁 144
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年代大力提倡規範理論，認為透過刑罰有效地節制人的行動，才是有效保護 法益的方法。由刑法清楚宣示，社會成員不得實施之可能損害法益行為，產 生行為規範，社會成員倘不理會刑法的誡命規範，則對行為人科予相當的行 為制裁48。法益的保護必須依賴社會成員穩定的規範價值認同，行為基本價 值觀的建立，才是刑法的基本任務49。以規範理論學者的論述，刑法的目的 不是法益保護，而是在建立規範不可破壞的確信及其有效性，執行刑罰可以 達到刑罰的目的，社會的運作型態獲得確認50。
法益理論及規範理論的擁護者，雖然在形式上的論述相當對立，但是實 則是對於刑法的存在目的，處於不同面向的探討，規範理論似乎是從結果面，
針對侵害行為結果的發生，以一般預防的觀點，推導出刑法做為行為規範的 絕對必要價值。但似為倒果為因的論述方式，以侵害行為結果的產生，再反 觀推崇其處罰規範的重要性，只是在重申人類社會固有的教條信仰，雖然刑 罰對於犯罪行為的抑制效果，是人類社會長久無法抹滅的信念，也是群聚生 活維持秩序及生活條件，不得不然的手段，但是規範理論對於各種犯罪類型 的處罰立論，難以說明各刑罰規定存在之必要性的源頭，即無法說明其可罰 性。
相對的法益理論，是從犯罪的開始，即犯罪源頭侵害行為的內涵進行分 析，探究其損害的實質，而不是以直覺式的或社會感受，率然認定行為的可 罰性。就一個刑罰規定而言，必須能解析出其入罪理由，才能獲得社會認同，
這樣的刑法規定才能達到宣示效果，而讓大多數人信服遵從，也就是規範理 論者所強調的形成社會成員對規範價值之認同，以建立行為基本價值觀，所 以法益理論與規範理論應該是相輔相成，處於互補關係，才能完整論述刑法 存在的目的。
雖然法益理論遭反對者評論為法益的概念不明確、欠缺清楚的定義，難
雖然法益理論遭反對者評論為法益的概念不明確、欠缺清楚的定義，難