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政法令之立法瑕疵，並未存有國家資源分配之失衡，其對於社會產生的危害 性，實不足以刑罰處罰，所應論究的只是行政責任，以公務員懲戒法即可達 到相當之處罰，並且較能以行為人所違背行政法令之性質及法律效果之輕 重，對於政府及社會的負面效果，而施以不同程度的處罰；有違背法令獲得 利益之行為，已造成公庫或私人利益之侵害，有實質性之損害，方施以刑罰，
在處罰手段上才具備正當性。況且在行政實務上，對於違背法令之認定，由 於解釋方法之不同，而常有見解不同之情形產生，或由於行政法令多如牛毛，
基於行政經驗之缺乏，而有漏未查知之疏失，再加上公務員與申請人間之洽 談，經過捕風捉影之推論，縱使行為人無違背法令之主觀故意，而仍可能被 認定為明知違背法令，而陷入刑事爭訟，造成在公務之執行，為避免此潛在 風險，唯有對行政法令從嚴解釋，最後產生之不利益，勢必由社會大眾承受，
所以圖利罪規定之構成要件，實有必要再增加「致生損害於公庫或私人之財 產或其他利益」之要件。
在現行體制下，為改善公務機關因圖利罪而纏訟，只有加強公務員之教 育訓練及經驗傳承，避免適用法令之錯誤及見解混亂，對公務執行之適法性，
有充分之解說自信，另於行政法令之立法、修法，落實明確性及合於政策目 的，並切合社會生活之需要。在社會大眾享有熱誠之公務員服務的同時，也 不要讓雙方皆陷入圖利罪追訴的泥淖。
第六章 結論
就整個法體系之處罰機制，造成法益侵害之行為，訴諸刑事制裁，不法 行為對社會危害性較低者，則施以行政處罰。但是對於公務員執行公務疑似 違背法令之行為，向來過於側重直接以刑事偵辦，未先審視其情節之輕重，
區分為刑事不法或行政不法，且採刑罰與懲戒併罰主義，在現行體制下，常 先有刑事之偵查訴追，續行移送懲戒，形成以圖利罪規定處罰之後續效果，
較之其他犯罪行為之制裁，更為嚴厲，所呈現之不合理現象，為社會所忽略。
本文就現行圖利罪規定運作體制之影響，透過文獻及實務判決之分析，歸納 出下列重點及改善意見：
一、圖利罪與其他瀆職罪所保護法益之差異
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對於公務員執行公務違背法令之行為，如何判斷屬刑事不法或行政不 法，依現行法如符合圖利罪規定之構成要件，當屬刑事不法，但其規定之審 認內涵，並未探究違背法令行為，有否實質之社會損害性，若未造成公庫或 私人之具體利益侵害，其不法程度實應只論以行政懲戒，現行體制不盡合理 的認定模式下，所詮釋之圖利罪規定所保護法益，係以依法行政為主軸，用 以維護職務執行之公正與國民之信賴，雖為瀆職罪之共通法益核心，但是瀆 職罪章之各種不同犯罪行為類型，各有其不同之不法行為內涵，其保護法益 應當有不同程度的差異，如以瀆職罪中歸類為濫權類型之刑法第 124 條之 枉法裁判罪、第 125 條之濫權追訴罪，以職務執行之公正或國民之信賴，即 能完足涵蓋其所保護法益，無須再論及學者就瀆職罪「貪污」類型所設之國 家資源合理分配概念，因為司法不公之枉法裁判及濫權追訴，以其職務執行 之不公正，就足以造成國家司法權或個人自由權之「侵害」，但就圖利罪而 言，僅以依法行政職務執行公正性或國民之信賴為保護法益，則過度強調
「違背法令」之處罰前提要件，忽略結果不法，必須再以國家資源合理分配 概念，補充其法益內涵，因為於公務執行之違背法令，而有國家資源分配之 不公平時，將衍生公庫或私人財產或利益之「侵害」，方能具足其處罰之正 當性。
二、「明知違背法令」司法審理之盲點
圖利罪規定處罰之前提要件「明知違背法令」之審認，容易產生不合理 之審判結果，其理由如下：
（一）公務行為是否違背法令之認定，原即有其先天不足後天失調之宿命，
由於各種法令之解釋適用均易產生不同見解，見仁見智之現象，而被 誤為違背法令。
（二）行政命令可能存在之立法技術瑕疵，也就是規定內容不合理，其執行 之結果，未必能達到國家資源合理分配之公正使命，縱使違背亦不會 產生任何損害。
（三）違背法令之直接故意，難以就行為人之外顯行為，為客觀正確之判定，
在司法實務常以公務行為之捕風捉影臆測，充當為圖利犯意之證據。
在上述情況下之審理結果，容易對行為人之行為，產生不合理的評價，
而論以刑罰，極可能該行為人之公務執行，未必確實存有社會實質利益損害，
則科處刑罰之價值判斷內涵，便流於係對於規範之違反，最慘不忍睹的狀況，
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亦可能產生行為人只是對於法令之適用解釋，在見解上與司法人員相左，而 承受牢獄之災。
三、刑事不法或行政不法以圖利罪所保護法益為區隔
對於公務員執行公務違背法令之行為，應先區分其行為屬行政不法或 刑事不法，若為行政不法移送行政懲戒，不再追究刑責；如為刑事不法，方 循刑事追訴程序科以刑罰，定位刑事不法與行政不法之區隔，首要釐清圖利 罪規定所保護法益，除職務執行之公正與國民之信賴外，宜包含國家資源合 理分配作為法益核心，因當執行公務之違背法令行為，造成國家資源分配之 不公平時，將會導致一體兩面之效應，可能是公庫之財產或利益之損害，亦 可能是私人財產或利益之侵害，故因此所延伸之公庫、私人財產或利益，為 圖利罪所保護法益需添加之要素，方足以包攝圖利行為之不法內涵所造成 之惡害，達到施以刑罰之程度及必要；公務員明知違背法令之行為，縱使獲 得利益，若未造成公庫或私人之具體利益侵害，對於規範之違反，應只論以 行政不法，追究行政責任，依行為之輕重情狀，移送懲戒，不宜以刑事訴訟 程序追訴。
就制度面而言，公務員懲戒法既已修正，公務員有違法執行職務行為，
應移送公務員懲戒委員會審理，即應強化其功能，不宜再沿襲既有之作法，
待刑事審理後再移送懲戒，而應先審視公務行為違背法令之內涵，如不具備 侵害公庫或私人利益之刑事違法性，宜逕由公務員懲戒委員會審理，不論以 刑責，具刑事違法性者，方以現行慣例，由檢察機關偵查起訴後，再論究行 政責任。
四、圖利罪構成要件之保護法益一貫化
圖利罪規定之「違背法令」，貪污治罪條例雖已明定，所違背之法令其 種類及性質，必須為對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，實務判決闡述，據該性質之法令，行政機關執行、適用結果，影響 人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之 社會或個人法益，不無侵害，具有違法性283。就此論述，圖利罪規定所處罰 之範疇，係違背法令影響人民權利之行為，而對外發生法律效果之規定如有 違反，亦會有一體兩面之效果，可能侵害公庫或私人之財產或利益，則圖利 罪規定修正後，對於「違背法令」所指法令範圍之限縮，亦是就圖利行為侵
283 最高法院 100 年度台非字第 154 號、103 年度台上字第 3611 號刑事判決
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害之法益，已略有內涵上的改變，即隱含係保護公庫或私人之財產或利益，
對於圖利行為之可罰指出更明確之要素，但尚未就圖利罪之需罰行為態樣，
限縮在適當範圍之內，圖利罪規定之構成要件宜再增加「致生損害於公庫或 私人之財產或其他利益」，方與修正後法令範圍之限縮相呼應，成為對社會 或私人確有產生侵害之行為，才科以刑罰之具正當性立法。
五、圖利罪構成要件影響公務之執行
圖利罪規定以「明知違背法令」為檢視重心的天平，既容易產生審理上 之盲點，宜再做適當的挪移，過度強調以「違背法令」做為客觀構成要件之 檢視，除可能因行政法令適用見解不同，產生對行為人不盡公平之審判結果，
更可能會有司法權過度介入行政權之疑慮。在圖利罪規定「明知違背法令」
-「不法獲利」之審認結構下，又因現行公務之執行，多半係授與人民利益 或維護公眾之權益，縱使為適法行為，使私人獲利為大多數公務執行之必然 結果，故常因被認定係違背法令而起訴，但涉案公務員又認為只是法令適用 見解不同，為導致公務員不敢勇於任事之主要原因，故圖利罪構成要件之審 認結構，宜添加侵害公庫或私人財產或利益之要件，以解除公務員執行公務 對於法令適用解釋之戒慎恐懼，以致影響行政效率，並導正公務員執行公務 之態度，以保障公庫或私人之利益為重心，另從法益之檢視，方具備界定為 刑事不法之正當性，不再以疑似有違背法令之行為，即予追訴，影響行政運 作。
六、刑度之適當調整
貪污治罪條例所處之法定刑宜回歸刑法規定，以免對於圖利行為之處 罰，仍停留在戰亂時期之嚴刑峻罰，不分行為造成侵害之大小，至少科予 5 年之有期徒刑，宜加以修正，使法院審理時，能審酌行為對於社會惡害之輕 重，判處相當之刑責。
貪污治罪條例所處之法定刑宜回歸刑法規定，以免對於圖利行為之處 罰，仍停留在戰亂時期之嚴刑峻罰，不分行為造成侵害之大小，至少科予 5 年之有期徒刑，宜加以修正，使法院審理時，能審酌行為對於社會惡害之輕 重，判處相當之刑責。