第五章 明知違背法令之解析
第一節 法令以對外發生法律效果之規定為限
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第五章 明知違背法令之解析
圖利罪規定於 90 年之修正，將其構成要件修正為公務員對於主管或監 督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者，其文義雖已較修正前明確，但是在實務上之審理，對於該修正後 各個構成要件之適用，存有不同見解，經過諸多案例的累積，部分已逐漸形 成較為一致之實務看法，僅就其中「明知違背法令」而言，對於圖利罪規定 所指涉之法令種類、範圍；公務員於職務執行應承擔刑事責任之法令範疇；
行使行政裁量是否違背法令之衡量；違背法令與圖利他人之主觀故意連結；
公務員之圖利行為與獲利者間是否屬對向關係疑義等實務審理癥結，其中 部分雖已趨近於「使公務員勇於任事」之修法理由，而推演出合理且普遍一 致之實務見解，但仍有部分，由於個案之行為情狀、客觀事實之不同，尚難 歸納出較能普遍適用之規則，於本章將作深入解析。
第一節 法令以對外發生法律效果之規定為限
貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款於 98 年修正後，明訂圖利罪構成要 件之違背法令，所指法令為法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定。於修法理由敘明，條文所指之法令，應限縮適用範圍，以 與公務員之職務具有直接關係者為限。故圖利罪規定中「法令」，以「與公 務員職務具有直接關係」為範圍，而以「對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定」為限。
雖然於 90 年修正貪污治罪條例第 6 條時，於修正理由中已敘明「法令」
之範圍限縮在「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規 則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定。」，但在實務處理上爭議不斷，其後於 98 年修法時，為使「違背 法令」之範圍明確化，故將該法令範圍明訂於條文，又於修法理由中強調與 行為人職務有直接關係者為限。在實務判決上有更進一步闡述，「法令」須 與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。即公務員 於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範。如於辦 理政府採購法業務時，違反政府採購法及相關採購、營繕等之法令185。
185 最高法院 98 年度台上字第 1721 號刑事判決
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至於實務上最常見之問題，如違背之「法令」是否包含公務員服務法等 倫理規範?另圖利罪規定於法條中所列舉法令在中央法規標準法、行政程序 法或地方制度法均訂有其定義及效力（如前章所敘），該等法令均可能僅規 範內部事宜之內部規定，亦有可能係對外發生效力之規定186，如從一般學理，
「法規命令直接對外發生效力，行政規則以對內生效為原則，或僅有間接對 外生效之作用」187，故於實務上較易產生疑義者為行政規則、職權命令，在 個案中如何審認是否屬於對人民所作對外發生法律效果之法令。故分別做 以下之分析。
第一項 公務員服務法等倫理規範之適用爭議
實務上對於圖利罪規定「違背法令」之法令，是否包含公務員服務法等 倫理規範，長期以來存有肯定及否定之不同見解。實務界有認為持肯定者，
可能係因 90 年修正貪污治罪條例於第 6 條第 1 項第 5 款之修正理由敘載：
「違背法令並非僅指與執行該項職務有關之法令，尚及於所有公務員所應 遵守之基本規範，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法 令或義務者，仍屬違背法令」188，則依該次修法之修正理由，形成第 6 條第 1 項之第 4 款及第 5 款所規定之「違背法令」，其法令所指涉之範圍似有不 同，第 4 款主管監督事務圖利罪規定之法令為對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果者；第 5 款非主管監督事務圖利罪則為非僅指與 執行該項職務有關之法令，尚及其他公務員應遵守之法令或義務者，該款修 正理由之描述文字，似已有隱含公務員服務法等倫理規範。
一、貪污治罪條例之圖利罪 98 年修正前之見解
貪污治罪條例於 90 年修正後之判決，對於圖利罪規定之法令是否包 含公務員服務法等倫理規範，其論述理由如下：
（一）認為包含公務員服務法等倫理規範 1.主管監督事務圖利罪部分189
公務員服務法第 6 條、第 13 條之公務員不得假藉權力，以圖本 身或他人之利益，亦不得經營投機事業之禁止規定，屬貪污治罪條例
186 李震山，同註 106，頁 235
187 吳庚，同註 160，頁 269
188 邢泰釗，同註 109，頁 73；江惠民，同註 19，頁 176
189 最高法院 93 年度台上字第 2295 號、94 年度台上字第 857、1047 號、95 年度台上字第 2514 號刑事判 決
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第 6 條第 1 項第 4 款所稱之法令；行為違反公務員服務法第 1 條、第 6 條、第 14 條第 1 項、第 22 條之規定構成圖利罪。
2.非主管監督事務圖利罪部分190
公務員服務法係規範公務員執行其職務時，所應遵守之事項，凡 屬公務員，均應受該法之規範，且經立法院通過，總統公布施行之法 律，自屬貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款所稱之法令；具一定程度 之指揮、監督權責者，違反公務員服務法第 6 條所稱有假借權力以圖 本身或他人之利益，屬貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款所稱違背法 令；台北市議會議員宣誓就職條例第 6 條第 1 款規定，代表人民依法 行使職權，不營求私利，即屬其行使民意代表職權所應恪遵之法律之 一，違背該宣誓條例等所定民意代表應謹守廉潔問政之法律義務，符 合修正新法圖利罪明知違背法令之構成要件。
（二）認為不含公務員服務法等倫理規範 1.主管監督事務圖利罪部分191
公務員服務法規定內容，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概 念，該法對於違反者亦訂有行政處分或罰則，違反公務員服務法即係 圖利罪之違背法令，是否符合新法之修法意旨？應深入審酌；違背法 令，應以與執行職務直接關係之法令為限，公務員服務法所定之屬於 道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪 之適用之旨趣相悖；公務員違反公務員服務法第 1 條、第 6 條，因失 職而遭受懲戒處分，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不得追 訴處罰；公務員服務法係屬公務員之行為準則，縱然違反，僅構成應 依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，且並非就執行具體職 務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，非屬貪污治罪條例 第 6 條圖利罪所稱之法令。
2.非主管監督事務圖利罪部分192
公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為 與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。
190 最高法院 92 年度台上字第 780、522 號刑事判決
191 最高法院 92 年度台上字第 2965 號、96 年度台上字第 355、2069、1252 號、97 年度台上字第 931 號刑 事判決
192 最高法院 94 年度台上字第 4584 號刑事判決
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上述判決論斷公務員服務法是否屬圖利罪規定之法令，認為應包含者，
所持理由係公務員服務法既為法律，且屬禁止規定，違反者即違背公務員 應遵守之法律義務，屬貪污治罪條例第 6 條所稱違背法令，在立論上稍嫌 薄弱；認為不應包含者，則論述公務員服務法之規定為行為準則，其內容 具不確定之法律概念，對於違反者訂有行政處分或罰則，違背者應依該法 懲處，難認即有刑事上之違法性，如認屬係圖利罪之違背法令，與修法在 於限縮圖利罪之適用旨趣相悖。並強調圖利罪之違背法令，應以與執行職 務直接關係之法令為限。
貪污治罪條例第 6 條於 98 年修正前，有多位實務界人士認為，圖利 罪規定之法令，不宜包含公務員服務法等倫理規範193，更有明確指出，刑 事違法性，必須以存有法益侵害為判斷基礎，單純違反公務員服務法未觸 犯刑罰法律之行為，不過是違背道德之風紀問題，刑事違法性極為薄弱，
不足以破壞國家法益，而處以刑罰194。但另有認為，公務員服務法為公職 人員所應遵守義務之基本規範不得違反，否則應接受刑罰195等懲處之禁止 規範效力，且攸關執行公務純正性、廉潔性之國家法益不被侵害之功能，
不應排除在圖利罪規範之外。
二、貪污治罪條例之圖利罪 98 年修正後之見解
貪污治罪條例第 6 條於 98 年修正時，第 1 項第 4 款主管監督事務圖 利罪、第 5 款之非主管監督事務圖利罪之「法令」，同時於法條中限定為 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。在修正理由 中，更強調此項修正，於圖利罪所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與 公務員之職務具有直接關係者為限，避免原條文「違背法令」範圍不明確，
使公務員不敢勇於任事。該次修法之委員提案說明三、四指出，單純違反 公務員服務法之行為，屬倫理道德之違背或風紀問題，刑事違法性極為薄 弱，不足危及國家統治機能及社會利益，不宜任意牽連，依圖利罪論處196。 修法後之判決，有認為公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，
縱然違反，僅構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，非屬 貪污治罪條例第 6 條圖利罪所稱之法律。違背公務員服務法第 6 條、第
縱然違反，僅構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，非屬 貪污治罪條例第 6 條圖利罪所稱之法律。違背公務員服務法第 6 條、第