第五章 明知違背法令之解析
第五節 圖利行為獲利者之正犯身分爭議
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第五節 圖利行為獲利者之正犯身分爭議
依學理所指廣義之共犯，及刑法修正前共犯之定義，共犯係指數人共同 犯罪之情形，包含共同正犯、教唆犯、幫助犯。共犯並有「任意共犯」與「必 要共犯」之分，前者指可由一人單獨完成之犯罪，而由二人以上共同實行，
該數人具有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第 28 條規定，成立共同正犯；後 者係指依刑法分則規定之構成要件，必須有數人之參與實行，始能成立之犯 罪236。依最高法院 81 年台非字第 233 號判例，「必要共犯」可分為「聚合 犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚 合犯」，如公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等，「對向犯」則係 二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄 賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此 間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然 對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同 正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第 28 條共同正犯之餘地。刑法 94 年修正第 4 章章名為正犯與共犯，於修法理 由中說明，正犯為犯罪行為之直接實行者；共犯為間接參與實行行為者如教 唆犯、幫助犯。雖共犯之定義範圍改採狹義共犯，但實務判決對於「對向犯」
之認定仍維持前述判例之見解237。
第一項 圖利行為獲利私人之對向犯爭議
圖利罪規定之圖利私人，其獲取不法利益之私人，是否與為圖利行為之 公務員同屬共同正犯，實務判決原大多認為，公務員圖利之對象為無公務員 身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名 外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬238。即獲取不法利益之私人，在公 務員成立圖利罪之情形下，因論之為對向犯，不以圖利罪論處刑事責任。國 內學者有採不同見解，或有贊成該看法，分別如下：
一、獲利之私人與公務員間非屬對向犯為共同正犯
236 王皇玉，同註 29，頁 402~403
237 最高法院 97 年度台上字第 533 號刑事判決、臺灣高等法院 98 年度台上字第 3185 號刑事判決
238 最高法院 87 年度台上字第 2251 號刑事判決
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獲利之私人有可能與公務員間有共同實行圖利關係，因刑法第 28 條 共同實行之涵義，包含採行非嚴格意義不法行為的行為人。實務所稱圖利 者與被圖利者各有目的，僅係雙方動機上之差異，但對於圖利實現的意圖 一致，有可能具有共同之行為決意（犯意聯絡）下的行為分擔，而符合共 同實行關係，只是被圖利者欠缺公務員之身分，在實務上成為不構成共同 正犯的理由239。圖利行為的獲利私人，若係教唆、幫助或參與不法圖利行 為，既提供相當的參與助力，沒有理由不能成立共同正犯，雖未有處罰獲 利之私人的明文規定，但是獲利者只要達到功能支配程度，則應回歸共犯 之一般規定，即依刑法第 31 條規定成立圖利罪的共同正犯。如果僅因套 用對向犯理論，使獲利之私人不罰，反而使執行職務未獲利之公務員，承 擔高度之刑責，顯然是不合理的刑責安排240。
二、圖利罪之處罰規定不及於獲利之私人
實務判決以平行一致的犯意聯絡或對立一致性關係，以否定獲利私人 成立圖利罪之共犯，並不是一個明白的說理。圖利罪所侵害的法益是國家 行政機能受到危害，圖利行為造成行政機能之危害，參與之人民沒有理由 要與公務員負一樣的責任，以賄賂罪有行賄者與受賄者之罪責輕重不同的 規定，立法者就獲利私人之參與圖利行為無處罰規定，應解釋為其立意就 是不罰241。圖利罪之身分關係為犯罪成立要件，不具有公務員身分，無由 成立規定之直接正犯，此種要求不能以刑法總則之規定，任意曲解。但以 官商勾結之情形，不具公務員身分者，不能成立共同正犯，只能論以幫助 犯，產生法感與法理不相容之情況，宜從刑事立法上修正規定，使不具身 分者，亦能合理加以處罰242。
實務判決向來認為，圖利行為之獲利私人與實行之公務員為對向犯，並 非共同正犯不應以圖利罪科刑，其立論多半是，無公務員身分者（被圖利者）
與公務員非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係（被圖利 者與圖利罪犯者，與行賄、受賄同，皆屬對立性質），縱因而得利，仍難以 圖利罪相繩（此觀行賄罪、受賄罪處罰輕重相去甚遠，舉重以明輕，居於補 充法地位之圖利罪，更應為此解釋）；公務員圖利之對象，即係該無此身分
239 許澤天，對向犯之研究，成大法學第 19 期，頁 68
240 許恒達，同註 27，頁 761～762
241 黃榮堅，圖利罪共犯與身分，台灣本土法學雜誌第 3 期，頁 189~190
242 柯耀程，公務員圖利罪及其參與關係之思辯，全國律師第 1 卷第 6 期，頁 14
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者，而二人係居於彼此相互對立之對向關係，則二人之行為既各有其目的，
分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此 身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處243。
圖利罪之某些個案中，公務員與案內未具公務員身分之私人，並非立於 絕對之對向關係，而是與公務員共同圖利第三人，實務判決針對該種情形，
另有不同看法，認為無公務員身分者若僅單純為公務員圖利之對象，則二者 間具對向關係，行為縱有合致，並使該無公務員身分者因而獲得不法利益，
彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以圖利罪之共同正犯，惟二者間若非單 純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一 目的，共同對於有公務員所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並 因而獲得利益，依貪污治罪條例第 3 條規定，並非不得成立圖利罪之共同 正犯244；圖利罪以公務員為犯罪主體，無此身分者，得以依貪污治罪條例第 3 條之規定成立共同正犯者，固以聚合二人以上朝同一目標共同參與犯罪實 行之「聚合犯」為限，不包括二個或二個以上之行為，彼此相互對立之意思 經合致而成立犯罪之「對向犯」。是公務員即非不得與無公務員身分之法人 之負責人共同圖利該法人，而成立圖利罪之共同正犯245。
第二項 圖利行為之獲利私人正名為共同正犯
近來對於圖利行為之獲利私人與公務員為對向犯之見解，有重大轉折，
產生完全不同看法，最高法院 103 年度第 4 次刑事庭會議決議，貪污治罪 條例第 6 條第 1 項第 4 款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為 之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之
「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。題旨所 示甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務，圖乙之不 法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第 3 條及刑法第 28 條、第 31 條第 1 項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。最高法院之決議，於法院實 務審理已採為判決基礎246，使圖利行為之獲利私人不以圖利罪處罰，改論以 與公務員共同承受圖利罪刑責之大翻轉。實務判決除採納前述見解之說理，
243 最高法院 87 年度台上字第 626 號、91 年度台上字第 6756 號、94 年度台上字第 2040 號刑事判決、95 年度台上字第 2346 號刑事判決
244 最高法院 94 年度台上字第 6008 號刑事判決
245 最高法院 101 年度台上字第 4999 號刑事判決
246 最高法院 103 年度台上字第 726、1670 號、106 年度台上字第 257 號刑事判決
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部分判決有更進一步論述，認為數人基於共同犯罪之犯意聯絡，推由其中一 人或數人實行犯罪行為之全部或一部，於此犯意聯絡範圍內，所生全部犯罪 結果，即應由全部之人共負其責，而論以共同正犯，非謂未參與構成要件行 為之實行者（獲利之私人），即無庸負責247。
對於共同正犯之認定，大法官釋字第 109 號解釋闡述，以自己共同犯 罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，
事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。在解釋理 由更詳述，共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不 以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為 者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，
或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，
亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。實務判 決亦認為多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行 為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共 同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，
多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未 參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有 不可或缺之地位，仍可成立共同正犯248。
學理上之共同正犯之成立要件包含一、二人以上之行為二、共同行為決
學理上之共同正犯之成立要件包含一、二人以上之行為二、共同行為決