第四章 圖利罪之構成要件
第一節 行為主體
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更臻明確85。
修正後圖利罪之構成要件，雖仍維持修法前之通說，以公務員違背法令 為核心要件，但由於刑法第 10 條第 2 項對於公務員定義之修正，再加上刑 法、貪污治罪條例之圖利罪條文修正內容，增加「明知違背法令」之主觀要 件，及「因而獲得不法利益」之客觀要件，圖利罪之構成要件內涵已略有變 動，所以在實務審理上，如何適用亦產生新的問題，猶待考驗。
第一節 行為主體 第一項 刑法修正前之公務員定義
圖利罪之行為主體為公務員，依 94 年 2 月 2 日修正前刑法第 10 條第 2 項規定之公務員定義：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，學 者認為該規定所謂依「法令」，包含中央及地方政府之法令，「公務」指中 央、地方政府及民意機關之事務，而刑法的公務員範圍較公務員任用法所規 定為廣，除考試任用人員外，尚包含民意代表、約聘、雇人員、公營事業人 員，另採日本最高法院之判例見解，從事單純機械的、肉體的勞務，不屬公 務員86。另有學者認為，公務員之概念有身分公務員與職務公務員之別，修 正前規定係依所從事之職務是否為公務為認定準據，有否一定身分，並非所 問，顯採職務公務員，與行政法上之公務員涵義不同，且與一般國民之社會 通念有相當差距，所謂公務，一般係認為係國家或地方公共團體之事務，實 務上常見未說明任何理由，即直接認定為公務員87。
刑法第 10 條第 2 項於 94 年修正前，如學者之觀察，判例或判決對於 認定被告是否為公務員，常依法條之文字，以被告係「依據法令從事於公務 之人員」一語帶過，逕認定為公務員，以公務員之刑責判刑，早期判例如鄉 公所之雇員、僱工（公墓管理工）、台灣省菸酒公賣局人員認屬公務員88， 政府股份百分之五十以上及全部公股之公營銀行職員、公立醫院之醫師皆
85 陳東誥，公務員圖利罪關於違背法令之意義，台灣本土法學雜誌第 97 期，頁 128；立法院第 4 屆第 6 會期第 1 次會議議案關係文書-行政院、司法院會銜 90 年 2 月 27 日台 90 法字第 011821 號、（90）院台 廳刑一字第 04990 號函
86 梁恒昌，刑法總論，83 年 4 月，17 版，頁 38~39
87 甘添貴，刑法上公務員之定義與涵蓋範圍，月旦法學雜誌第 92 期，頁 26~31；最高法院 27 年台上字 第 2106 號判例
88 最高法院 27 年台上字第 2097 號判例、最高法院 70 年台上字第 1059 號判例最高法院、50 年台上字第 1172 號判例
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為公務員89，在這些案例中，判決理由之記載，對於犯罪身分之判斷，常以 直覺式認為屬社會通念想當然爾之方式為裁判。但是，被告之身分是否為公 務員，影響判刑輕重甚鉅，若經認定為公務員，依規定常負較重之刑責或為 加重處罰，某些犯罪行為類型如收受賄賂罪，行為人若非公務員，應為無罪 告，在判決理由中，雖常未詳敘被告具公務員身分之理由，但仍有其共通脈 絡可循，似以服務於政府組織者即認定為公務員。
修正前刑法以「依據法令從事於公務之人員」定義為公務員，此概括性 之定義，在實務上面對五花八門的犯罪情狀，確有其必要，且從事於公務者 之不當行為將有遭致國家法益受侵害之危險，以「從事於公務」劃定公務員 行為之刑罰範圍，對於國家法益有概括性之保護作用，但是落實到實務運作 上，卻容易產生個案解釋上之寬鬆不一，造成不同的審判結果，以公務員定 義之核心要件「從事於公務」而言，何謂公務？實不易界定其範圍，本文認 為宜定位為「涉及社會不特定多數人利益之公共事務，由政府組織執行者」， 以行為所造成之社會危害可能性，限定公務員身分加重處罰之範圍，才能從 抽象的概念中，框定規範之核心價值及刑罰目的，避免過於擴大以公務員罪 責處罰之範圍，宜視被告所執行之事務性質，對於社會大眾利益之影響性，
並非政府組織之所有事務皆為公共事務，而公共事務不限為公權力之行使，
某些私經濟行為亦屬之。
第二項 刑法修正後之公務員定義
刑法第 10 條第 2 項規定之公務員定義，於 94 年 2 月 2 日修正，新條 文內容為「稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者」。
刑法對於公務員之定義，由於與行政法規有不同之規範目的，而有不同 的界定範圍，修正後對於原過度抽象、概括的公務員定義，透過分類的方式，
89 最高法院 91 年台上字第 790 號判決、93 年台上字第 1068 號判決、93 年台上字第 1389 號判決、92 年台 上字第 1141 號判決
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企圖描繪出較明確的意涵，以避免適用上之困擾，有學者將修正後所定義之 公務員分為下列三大類型90：
（一）身分公務員：即刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段規定，依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。
（二）授權公務員：即刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段規定，其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
（三）委託公務員：即刑法第 10 條第 2 項第 2 款規定，受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。
一、學說意見
國內學者對於公務員之定義，在刑法修正後於適用上有下列不同見解：
（一）以特別服從義務界定公務員
公務員因執行公務，始能對特定法益造成侵害或危險，故法秩序 高度要求其服從之特別義務，界定公務員之概念，應以公務員犯罪共 通之本質，即特別之服從義務為界定其範疇之基準。但對於上述三種 不同類型之公務員，採不同之適用標準如下91：
1.身分公務員：本類公務員依法代表、代理國家或地方自治團體處理 公共事務，當負有特別服從義務，自應認屬刑法上公務員。凡經依 法任用，服務於國家或地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限 之身分者，即屬之。對於「機關」範圍只限於執行國家公權力之公務 機關，不含醫院、學校、公營事業、財團法人，卻又認為「職務權 限」不以公權力行使之事項為限，私經濟行為亦包含在內。
2.授權公務員：雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟依法令 有一定公共事務之處理權限之人員，應負有特別服從之義務，自應 認屬刑法上公務員。但既非一般觀念之公務員，對於公共事務之範 圍限於公權力行使之事項，私經濟行為則除外。
3.委託公務員：受委託者取得委託之行政機關所具有之權限，亦負有 特別服從之義務，應屬刑法上公務員。但受委託之公共事務以涉及 公權力行使之事項為限，倘屬私經濟行為則不包含在內。
（二）以公共事務定義公務員身分
90 甘添貴，刑法新修正之公務員概念，刑法總則修正重點之理論與實務，頁 138~149
91 甘添貴，同註 90，頁 136~149
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修正後刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段，以國家權力運作機制定義 公務員概念的要素，採組織論；後段依公共事務定義公務員，以國家權 力運作機制內涵及目的為要素，採功能論。刑法第 10 條第 2 項第 1 款 規定之公務員，與舊法之差別要素是職務權限，新法增加「法定職務權 限」之限制條件，但並無實質作用，因職務權限規定常流於概括籠統，
新法第 10 條第 2 項第 1 款之內涵上與修正前的規定並無不同，未放棄 舊法所採功能論，也未限縮公務員範圍。都是由公共事務發生的機構定 義公務，進而定義公務員身分，國家權力機構是公務員的定義要素。並 提出醫療事務屬公共事務，公立醫院宜解釋為機關，公營事業人員的行 為與國家權力運作有關者，仍不宜排除具公務員身分92。
（三）個別化公務員概念
主張「個別化公務員概念」之學者，認為公務員概念只能依據個別 犯罪類型作界定，行為法益侵害可能性決定公務員概念，不是公務員概 念意義決定法益侵害可能性，要以立法定義公務員，在技術上只能作最 廣解釋，再就個別法條依個別規範目的作限縮解釋，要從功能意義與組 織意義之區別，針對不同犯罪類型之公務員概念作理解分類。功能意義 公務員其定義核心在於實質執行公共事務，所謂公共事務指國家對於 人民之任務行為，包括國家公權力行為、給付行政、私經濟行為，適用 於瀆職罪、妨害公務罪、偽造公文書罪等；組織意義公務員以依公務員 任用法任用之公務員為限，適用於公務員竊取或侵占公有財物、利用職 務機會詐取財物、非主管監督圖利罪93。
（四）以組織意義公務員作為認定原則
主張刑法之公務員定義宜再修正，改以組織意義公務員做為認定 原則，並考量國家權力事項之規劃執行授權委託私人之趨向，增設受託 行使公權力之私人或團體為準公務員。刑法針對公務員而設立或加重 處罰之犯罪類型，係由於社會對公務員依法公正執行職務有較高之期 待，即公務員有特別的法義務。刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段規定之 身分公務員服務之機關，宜採廣義之解釋，不應限定為公權力機關，包 含學校、醫院、公營事業；刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段規定之授權
92 許玉秀，公務員概念的立法定義-第 16 次修正刑法檢討（第 10 條第 2 項），新修正刑法論文集，頁
92 許玉秀，公務員概念的立法定義-第 16 次修正刑法檢討（第 10 條第 2 項），新修正刑法論文集，頁