第五章 明知違背法令之解析
第六節 解決方法之建議
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別身分者，支配他人實行之參與法益侵害行為，不成為共同正犯之理由251。 以圖利行為之成因來自於獲利之私人，為法益侵害之共同行為人，亦為圖利 行為之功能支配者，故亦應將獲利私人列為圖利罪之共同正犯，尚能有刑罰 規定之預防犯罪功能，減少圖利行為之發生，並建立人民面對行政上之利益 請求，能知法守法，共同維護依法行政的社會生活保障，畢竟政府行政機能 的正常運作，並非端賴公務員一方之遵守法令，除了有依法行政的公務員，
也需要有守法信念的人民，如果民眾仍普遍存有脫法的僥倖心態，各憑手段，
爭取不法利益，依法行政也就像是顛簸的馬車，隨時有翻覆的危機。
第六節 解決方法之建議
圖利罪規定於 90 年之修法，將構成要件為突破性修正，就其文義而言 已較為明確，但是學者及實務人士仍認為該規定之明確性不足，且對於使公 務員勇於任事的修法目的之達成，難以有太高之期待，並有指出圖利罪起訴 後定罪率低，來自於圖利罪規定之不明確，導致檢察官與法官對於該規定之 解釋態度不同，檢察官就圖利罪構成要件及圖利罪個案所涉行政法令之解 釋，抱持比較嚴格的論點，法官則採較為寬鬆之看法，圖利罪之偵辦起訴轟 轟烈烈，較之審理結果有罪判決偏低，如此雷聲大雨點小之現象，易產生社 會大眾對於司法缺乏信賴252，更有進一步分析指出判決無罪之原因，最常見 為檢察官對於行政規定及行政作業程序之不熟悉，且對於違背法令之認知 與法院之看法有落差，肇因於檢察官未充分查證，並予被告充分說明與提出 證據之機會253，亦由於行政命令之規定時有疏漏及矛盾，易有不同解釋空間，
對於公務行為是否違背法令，難以做出無爭議之判斷，又行為人之主觀意思，
是否有圖利之直接故意，亦甚難舉證有顯現於外之積極行為，而認定其有圖 利之犯意254。
圖利罪規定於 90 年修法迄今 10 餘年，經歷無數個案之判決結果，透 過最高法院諸多判決見解，已將修法後對於該規定在適用上之疑義，逐步釐 清並可歸納出許多原則，可做為判決之準據，詳如本文第 4 章及第 5 章分 析，已逐漸降低圖利罪規定文義不明確之疑慮，如檢察官於偵辦涉嫌圖利行
251 李聖傑，同註 81，頁 31~32
252 李茂生，同註 17，頁 160~161；紀致光，同註 135，頁 160,178；江惠民，同註 19，頁 173
253 江惠民，同註 19，頁 174~175
254 紀致光，同註 135，頁 174~175
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為之個案時，能確實斟酌最高法院歷來對於圖利罪之適用見解，逐一檢視涉 案公務員之公務行為，是否符合最高法院成罪之認定，則圖利罪起訴後定罪 率低的現象，可望獲得部分改善。所以圖利罪個案是否成罪之見解歧異，關 鍵還是在於需個案判斷之爭點，即每案所涉及行政法令之適用，如何判定個 案公務行為是否違背所涉行政法令，且有明知違背法令之直接故意，需就該 案審酌行政法令之正確適用解釋，最高法院有判決認為，其方法宜向法令主 管機關函詢查證歷來之適用解釋，縱使認為主管機關歷來之見解，與立法意 旨不符，不能拘束法院，亦不宜即認定行為人明知見解違法，而以其等依行 政主管機關解釋所為之行政行為，即有圖利他人之犯意255。
對於行為人是否明知違背法令之判斷，首要涉及個案行政法令之妥當 適用，如實務人士之闡述，行政法令之適用不是只在於法律要件及法律效果 之概念解釋及推論，亦必須考量整體政策目的、各方利益權衡協調256，更因 行政法令常有立法技術上之瑕疵，所以個案之公務行為是否違背法令常仍 有彈性的解釋空間，在不同人間會產生之不同之涵攝結果，若又無明確之行 為人外顯行為證據，以證明公務員有圖利他人之犯意，只是以旁敲側擊的間 接方式認定犯意（如機關內部的解釋見解、政策改變或內部之意見磋商），
尤其是在執行公務之行為人與受圖利之人並不認識，且無公務上之洽談與 接觸之情況下，所有涉案人員可能僅因承辦一件公文，就因追訴機關認為該 公文之決定違背法令，陷入被偵查、起訴、判刑的一連串司法糾葛，不僅是 對於行政機關在個案之事實認定及法規適用見解的否定，也是對於行政能 力的打擊，就機關人員而言，承辦該案之受偵查人員必須承受沈重精神壓力，
其周遭之同僚，也會產生寒蟬效應，對於辦理同類案件改採過度嚴峻的審查 標準，再經過媒體對於案情的報導，影響辦理同類案件之其他機關，在不明 就裡的情況下，所產生的波浪效應更為驚人，在恐慌氣氛下，該類案件在無 聲無息中，呈現慢性停辦狀態。
一件圖利罪的起訴，不是經過媒體一時報導，事情就落幕了，影響所及 是機關內部對於業務執行正確與否的自我懷疑，檢調單位為了解所偵查之 個案，比較該類案件之其他個案之審查尺度及原則，大量向行政機關調閱同 類型案件，恐慌氣氛隨之蔓延，擾動該機關之行政氛圍，易產生所謂軍心渙
255 最高法院 102 年度台上字第 3578 號刑事判決
256 邢泰釗，同註 109，頁 114
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散現象，基於人性之趨吉避凶，當然影響行政效率，而這只是機關內部效應，
所受到波及的是廣泛的社會大眾，申請人所送之該類申請案，將受到行政機 關最審慎嚴謹的態度審查，核准之路可想而知將是相當周折，所以圖利罪規 定於 90 年修法之主要目的在於使公務員勇於任事，到了 98 年再次微幅修 正貪污治罪條例之圖利罪規定，還是為了公務員不敢勇於任事，圖利罪的夢 靨是公務員及洽辦公務的民眾揮之不去的陰影，有許多學者提出廢除圖利 罪規定之論述，亦有立法委員提出刪除圖利罪之提案，甚而有學者認為應廢 除貪污治罪條例回歸刑法，但是在修法過程中，均未被採納，晚近又有立法 委員提出圖利罪構成要件之修正提案，但仍舊無疾而終，圖利罪規定在我國 社會是否有其存在之必要，倘仍有保護特定法益之功能，應如何修正，才能 符合社會生活需要，不再是公務員不敢勇於任事的牽絆，為本章分析重點。
第一項 圖利罪廢除或修正之學者與實務見解
圖利罪同時規定於刑法第 131 條及貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款，
該二規定之構成要件相同，只是處罰之刑度不同，在實務上之適用，以貪污 治罪條例為刑法之特別規定，依特別法優先適用普通法之學理，遂依貪污治 罪條例之加重規定科刑。圖利罪規定並非世界各國所普遍設置之刑罰，雖然 於我國由來已久，但是造成行政效率之阻礙，甚至被認為是政治性產物，圖 利罪之存廢或修正，向來為學界及實務界所關注之議題，而有下列各項見解：
一、廢止貪污治罪條例
學者分析貪污治罪條例可追溯源自於懲治貪污暫行條例，該條例制定 於 27 年對日抗戰初期，嗣於 32 年另訂定懲治貪污條例，雖於 43 年施行 期滿廢止，又因戒嚴時期之需要，再訂立戡亂時期貪污治罪條例，於 81 年因解嚴修正為貪污治罪條例，皆為限時性、非常態性之立法，富有濃厚 之亂世用重典意味，但現今時空環境已不同，對於公務員貪污案，其行為 所造成法益侵害及危險性輕微者，仍依該條例予以處罰，不免有嚴刑酷法 之疑慮，貪污治罪條例宜以檢討廢止，其中該條例規定之圖利罪與刑法規 定之構成要件幾乎相同，可直接回歸刑法規定257。
二、降低圖利罪之處罰刑度
257 余振華，同註 16，頁 69,71,73,82~83
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學者認為貪污治罪條例係起源於對日抗戰時期的特別法，用於混亂政 局下整肅官箴，修正前之圖利罪並沒有不當擴大刑罰權，問題只在於貪污 治罪條例之嚴刑峻罰，使得公務員犯罪在我國犯罪評價結構中等同於殺 人罪、強盜罪，在立法上違背罪刑相當原則，但是嚴刑峻罰不能挽救政府 的清廉度，應該給予公務員瀆職行為於犯罪評價體系中一個適當的評價。
在國家行為的相對化，即公共事務逐漸由私人分擔，公務員瀆職行為宜定 位為加重背信罪258。
98 年修正貪污治罪條例時，亦有立法委員提出刪除該條例之圖利罪 規定，回歸刑法規定，其理由為貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款規定 與刑法第 131 條，除刑度有別，構成要件相同，刑法規定之圖利罪，已遭 貪污治罪條例架空，形同具文。另特別刑法之於普通刑法，對於同一規範 對象所為相同規定，若已不存在人、事、地、物之特殊性現象，當回歸適 用普通法，動員戡亂時期已於 80 年終止，貪污治罪條例之歷史功能不復 存在，難認有任何人、事、地、物之特殊規範理由，又貪污治罪條例之圖 利罪規定，可處 5 年以上有期徒刑（最多加重至有期徒刑 20 年），而於 刑法規定，則為處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，前者之處罰明顯過重，
違反比例原則及罪責相當之刑期相對性原則259。另有學者認同，由於貪污 治罪條例規定過於嚴苛，使得許多案件因法重情輕，法官之審理採取嚴格 之證據審核及要件解釋，以致有罪判決者少，無罪者居多，讓峻法流於
「無」法260。 三、廢除圖利罪
學者認為圖利罪本質上是一個政治考量下的產物，且是企圖一網打盡
學者認為圖利罪本質上是一個政治考量下的產物，且是企圖一網打盡