第五章 明知違背法令之解析
第三節 行政裁量之界限
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第三節 行政裁量之界限
圖利罪案件涉及行政裁量之個案，法院對於行使裁量權之合法性認定，
實務判決認為，公務員於法令授權範圍內得為裁量，並賦予自由判斷之空間，
若未逾越法令授權範圍，因裁量不當或不符比例原則未具違法性，僅須論究 其行政責任，公務員明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，
致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益，行為該當於圖利罪之犯罪構成要件212。若法令已規定甚為明確，主 管機關自應嚴格遵守該規定，不得另為行政裁量213。學者亦認為，行政裁量 乃法律效果的裁決，行使裁量權應遵守法律規定之要件及程序，行政機關行 使裁量權選擇之法律效果，超出法律授權之裁量範圍，則屬裁量逾越214。是 以行政機關行使裁量權的第一條界限，就是法律規定的授權範圍。
第一項 行政法學理及實務判決見解
在法令規定的授權範圍內所為之裁量，在行政法學理及實務判決，另有 認為仍須遵守第二道防線，就是一般法律原則，如法律優越原則、平等原則、
比例原則、誠信原則，以及行政上之合目的性、合義務性，更不得逾越行使 裁量權所授權法律之授權目的215。如違反該等原則，行政法學理上稱之為裁 量濫用，有學者將其細分為下列三類216：
一、衡量瑕疵
行政裁量之衡酌，漏未審究應斟酌之觀點，未做合乎授權意旨之適合考 量。例如對於山坡地之開發、利用致有發生災害或危害公共設施之虞者，依 山坡地保育利用條例第 15 條規定，主管機關應予限制，並得緊急處理；所 需費用由經營人、使用人或所有人負擔。但主管機關常貪圖方便，逕選擇由 土地所有人負擔費用，其裁量即屬衡量瑕疵。
二、濫用權力
行使裁量權摻雜無關之因素，或有悖於授權目的之動機。憑藉個人恩怨 或好惡，做選擇性執法。如拆除違建，該房屋屬特定團體所有，即刻意排除。
212 最高法院 99 年度台上字第 6103 號刑事判決
213 最高法院 97 年度台上字第 4262 號刑事判決
214 李建良，同註 168，頁 42
215 吳庚，同註 160，頁 121~122；施俊堯，同註 114，頁 45~46
216 李建良，同註 168，頁 43~44
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三、違反一般法律原則及憲法保障之基本權
行使裁量如違反平等原則、比例原則、誠信原則等原則，亦屬違法，
有關是否符合平等原則之審酌，應就行政機關長期相同案件之處理方式，已 形成行政先例者，不得隨意變動，稱之為「行政自我拘束」。
學者另有提出行政裁量權的界限，行政決定之公益適合性亦應列入考 量，認為行政行為除須具備合法性外，尚須考量公益適合性，主張行政機關 於行使裁量權時，應遵守之行政義務，包含行政基準之探求、類型化處理、
事實調查評價、最優判斷條件充足，以期在行政過程中能做出符合公益適合 性之決定，且法院之事後司法審查，除就合法性審查外，同時應針對公益適 合性為審查217。
在實務判決，最高行政法院則認為法院應尊重行政機關之裁量空間，
除有逾越裁量權限、不為裁量或裁量錯誤等裁量瑕疵，應認為係逾越權限或 濫用權力之行為，以違法論外，不得就行政行為之合目的性，進行審查；行 政裁量之決定，必須符合「法規授權之目的」，否則可能構成裁量濫用；裁 量決定結果必須「維持法規範圍內」，否則可能構成裁量逾越，均屬裁量錯 誤，為司法審查之範圍。行政規則係借助於行政實踐及「平等原則」，產生 行政自我約束之效力，而發生對外效力，此為平等原則對行政機關效力次原 則之行政自我拘束原則。行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司 法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性；法院只作法的 監督，以免過度介入行政權之行使，受理訴願機關則對於行政處分除可作合 法性審查外，並可及於合目的性。但法院就訴願決定合法與否審查時，並非 不可及於此218。綜整該等法院見解，較為側重行政裁量之行使必須在法令規 定授權範圍內，且不得違反法律之授權目的，倘有逾越，則屬違法，為司法 得審查之範圍。但對於行政裁量之妥當性及合目的性，則認為法院不宜介入 審查，有別於學者之見解，但晚近在看法上則略有審查程度上之改變。另認 為行政規則之訂定，以作為行政裁量之基準，即是平等原則之具體實現。
第二項 刑事實務判決見解
在刑事案件，對於行使裁量權是否違法，而成立圖利罪，實務判決可分
217 賴恆盈，行政裁量通說理論之檢討與行政裁量義務論，月旦法學教室第 219 期，頁 119
218 最高行政法院 90 年度判字第 1783 號、94 年度判字第 1800 號、99 年度判字第 212 號、106 年度判字 第 225、381 號判決
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列以下二種不同見解：
一、違反一般法律原則之行政裁量屬違法
圖利行為應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法律規範，
或有無濫用、超越其裁量權，致影響裁量權決定之公平性與正確性。裁量 權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須 符合所適用法律授權之目的，若故意違反比例原則、平等原則時，得認係 濫用裁量權而為違法；裁量權之行使，仍應受適合性、必需性與比例性原 則之限制，並非得由公務員以主觀意思恣意為之，故意或濫用裁量權，而 圖私人不法利益時，仍不能免於圖利罪責；行政裁量所為處分違反合目的 性及合義務性之判斷，或有逾越及濫用裁量權，仍屬違法；形式上合於法 令規定，實質違反行政法令揭示之公平、平等原則選擇性執法，造成差別 待遇，違反平等原則，均屬濫用權力，並非行政裁量權之合法範疇；於法 律無規定須裁量行政時，仍應本諸公平、比例、誠信等法律原則而為裁量 行政，顯然違反該等原則，即難謂屬合法之依法行政219。綜整該等刑事判 決，對於圖利罪涉及行政裁量之案件，判斷裁量權之行使是否違法，與行 政法院及學者看法相同，以法令規定之裁量範圍為第一線判斷基準，再論 究是否符合法律之授權目的，及有否遵從比例原則、平等原則、誠信原則 等一般法律原則。
二、法令授權範圍內為裁量屬適法行為
公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未 具違法性時，固僅須依其情節論究其行政責任，然若法令未授權公務員得 裁量之權限，公務員即無任何行政裁量權可言。明知違反執行職務所應遵 守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益，行為該當於犯罪構成要件，即具 有可罰性；公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之 拘束，不得逾越法令而濫用裁量權；公務人員基於職權所為之行政裁量，
縱事後認有不當或不正確，因行為不具違法性，並不成立犯罪220。綜整該 等刑事判決，雖強調行使裁量權於法令授權範圍內為之，縱使不當或不符
219 最高法院 87 年度台上字第 2083 號、86 年度台上字第 7655 號、89 年度台上字第 1261 號、97 年度台 上字第 4262 號、103 年度台上字第 757 號、91 年度台上字第 7498 號刑事判決
220 最高法院 99 年度台上字第 6130 號、97 年度台上字第 931 號、95 年度台上字第 4648 號、105 年度台 上字第 741 號刑事判決
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比例原則，仍不具違法性，僅需論究行政責任，但卻又兼論濫用裁量權具 有可罰性，公務員執行職務受一般法律原則之拘束，故對於違反一般法律 原則之行政裁量，是否成立圖利罪，在論述上似模稜兩可，沒有明確的定 論。
第三項 行政裁量違反法律原則之刑事違法性衡量
對於行政機關行使裁量權之違法性判斷，刑事庭之審理見解，可說是跟 隨行政法學理及行政法院實務見解，但是以刑事判決之法律效果，是對於破 壞法益之不法行為，施以刑罰制裁，而行政法院對於行政事件之審理，係為 對於行政機關之行政作為不服之當事人，所進行之司法救濟程序，二者間之 功能顯有不同，則對於行使裁量權之違法性判斷，採相同之判斷標準是否適 當，有實務人士指出，於行政法之學理及實務見解，認為行政裁量未逾越法 令授權範圍，仍不應違反比例原則、平等原則等一般法律原則，否則屬裁量 濫用之違背法令，係基於行政機關之行政裁量違反一般法律原則時，認定為 違法，得經由司法審查撤銷原行政作為，對於人民之權益較有保障；刑事訴 訟之圖利罪案件，審認公務員所為行政裁量有否違背法令，則是決定其是否 應受刑罰，該二訴訟程序性質目的不同，自不宜引用相同之觀點進行審查。
況且圖利罪構成要件之違背法令，明訂「法令」為對多數不特定人民就一般 事項所作對外發生法律效果之規定，即不包含濫權裁量之違反「一般法律原 則」，又一般法律原則運用於行政實務則屬不確定之概念，於不同人之間會 有不同之認定結果，公務執行所為之行政裁量，於法院之事後審查時，是否 會被判定成立圖利罪，執行之公務員沒多少人敢有把握221。
圖利罪之審理，涉及行政裁量之個案，對於裁量之行使如違反比例原則、
平等原則等一般法律原則，也認定為違背法令而成立圖利罪，是否洽當，是
平等原則等一般法律原則，也認定為違背法令而成立圖利罪，是否洽當，是