第四章 圖利罪之構成要件
第二節 客觀構成要件
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事務者，所謂「公共事務」以影響不特定大多數人利益，涉及國家資源分配 之事項為限，因執行「公共事務」者，如有不法行為，易造成不特定多數人 利益侵害，以刑法之功能及目的，係為保護法益，故定義公務員時，應以該 人員之職務，即公務上之行為，足以造成國家法益之侵害者，方賦予公務員 之身分，科以較重之刑責，反之，具有依法任用資格者，其不法行為倘非由 於執行公共事務，則宜列屬侵害個人法益之刑責。另不宜與行政法上已形成 之公務員範圍有太大落差，以避免造成實務判決之理由，產生社會大眾難以 理解之疑慮。
定義公務員以執行「公共事務」為判斷要素，在說理上，難免會被認為 僅較適用於刑法瀆職罪章之純粹瀆職罪，且學者所主張「個別化公務員概 念」，認為公務員概念只能依據個別犯罪類型作界定，針對不同犯罪類型之 公務員概念作理解分類，實為重要的概念，畢竟不同犯罪類型其不法行為態 樣不同，於總則中定義公務員，適用於分則個別犯罪類型之構成要件，難免 產生格格不入之狀況。但是以非純粹瀆職罪、貪污治罪條例有別於刑法所增 加之犯罪行為類型，若行為人之職務非執行「公共事務」，以及為犯罪行為 客體之公職人員非執行「公共事務」，是否有必要科予行為人較重的罪責，
或宜回歸一般犯罪類型之刑責，亦為值得探討的課題，因不屬本文研究之主 軸，故不加以論述。
第二節 客觀構成要件
刑法及貪污治罪條例將圖利罪之客觀構成要件及主觀構成要件，均明 訂於法條之中，依刑法第 131 條第 1 項規定：「公務員對於主管或監督之 事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者，處………」、貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款：「對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、
自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法 律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者 處………」，其客觀構成要件可拆解為「公務員對於主管或監督事務違背 法令之行為」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利 益」等三項，分述如下：
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第一項 公務員對於主管或監督事務違背法令之行為
構成圖利罪之行為，須以行為人對於其主管或監督事務違背法令為限，
該構成要件可分為下列二要素：
一、行為人之主管或監督事務
有關公務員「主管事務」之界定，早期最高法院刑事 32 年上字第 304 號判例，已闡明係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權 責者而言。實務判決仍延續維持此見解，認為主管之事務，係指公務員 依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務，對於「監 督事務」則以公務員依據法令規定，雖無主持或執行之權限，但對該事 務有監管與督導之職責而言。是否為主管或監督之事務，應依各機關之 組織法規或相關法令予以認定108。另有更具體的闡述，則認為須以行為 人具有可藉以圖利之主管或監督事務之身分或職權為前提，否則即難 遽依圖利罪論擬109。
至於民意代表如立法委員、議員，實務界有認為民意代表為依據法 令從事公務之人員，但各級議會之議員係以集體表決之方式行使職權，
雖對於議案有投票權，但議案能否通過不具備決定權，並不認為民意代 表對於政府機關事務有主管或監督職權110。而有實務判決，認為議員得 以身分影響議會決議，甚至政府決策施政之功能，透經此非主管或監督 之議事，藉其議員之身分地位，遂行圖利犯罪行為，依貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款非主管或監督圖利罪判刑111。
二、違背法令之行為
公務員之職務行為是否違背法令，一般人常提及圖利罪與公務員 執行職務便民之分際，圖利行為與便民都是給予人民利益，主要區別是 以有無違背法令，便民係於職務在法令許可之範圍內所為，只是在手續 或程序上給予他人方便，他人所獲得者是合法的利益112。故應先瞭解圖 利罪規定之「法令」範圍，貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款已明訂包 含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規
108 最高法院 96 年度台上字第 3104 號、97 年度台上字第 2109 號、100 年度台上字第 5070 號刑事判決
109 最高法院 93 年度台上字第 4008 號、97 年度台上字第 5293 號刑事判決
110 邢泰釗，圖利罪構成要件解析，99 年 1 月版，頁 58~59
111 最高法院 92 年度台上字第 522 號刑事判決
112 最高法院 99 年度台上字第 6103 號刑事判決
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定。該等法令依相關規定之定義如下：
（一）法律：依憲法第 170 條、中央法規標準法第 2 條、第 4 條規定，
法律應經立法院通過，總統公布。得定名為法、律、條例或 通則。
（二）法規命令：依行政程序法第 150 條規定，法規命令係指行政機關 基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對 外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權 之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。
（三）職權命令：行政機關為執行法律在其職權範圍內，不經立法院授 權，而依其職權逕行制頒之補充性行政命令113。依中央法規 標準法第 7 條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權 訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院」， 另依行政程序法第 174 條之 1 規定：「本法施行前，行政機 關依中央法規標準法第 7 條訂定之命令，須以法律規定或以 法律明列其授權依據者，應於本法施行後 2 年內，以法律規 定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效」。
（四）自治條例：依地方制度法第 25 條、第 26 條規定：「直轄市、縣 (市) 、鄉 (鎮、市) 得就其自治事項或依法律及上級法規 之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並 由各該行政機關公布者，稱自治條例」、「自治條例應分別 冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，在 縣 (市) 稱縣 (市) 規章，在鄉 (鎮、市) 稱鄉 (鎮、市) 規約」。
（五）自治規則：依地方制度法第 27 條規定：「直轄市政府、縣（市）
政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或 法律、基於法律授權之法規、自治條例之授權，訂定自治規 則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並 得依其性質，定名前項自治規則應分別冠以各該地方自治團 體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、
綱要、標準或準則。」、「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）
113 李震山，同註 106，頁 308
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自治規則，除法律或基於法律授權之法規另有規定外，應於 發布後分別函報行政院、中央各該主管機關、縣政府備查，
並函送各該地方立法機關查照」。
（六）委辦規則：依地方制度法第 29 條規定：「直轄市政府、縣 (市) 政府、鄉 (鎮、市) 公所為辦理上級機關委辦事項，得依其 法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則」「委 辦規則應函報委辦機關核定後發布之；其名稱準用自治規則 之規定」。
（七）其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定：
指上述所列舉之法令種類以外之規定，而對多數不特定人民 發生法律效果者。如行政程序法第 159 條規定之行政規則，
指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為 規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力 之一般、抽象之規定，原則上不包含在內。但例外於執行、
適用結果，間接影響人民權利，具有「事實之外部效力」，
則屬圖利罪規定之其他規定114。
依貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之文義，圖利罪規範之法令 範圍，無論是法律或命令均須為對多數不特定人民所作對外發生法律 效果之規定，另依該規定於 98 年 4 月 22 日修正時之修法理由敘載，
條文所指之法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者 為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有 關違背法令的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率 的不良影響，故以修正為現行條文，以杜爭議。雖由以上之明文推知，
圖利罪規定之「法令」範疇，可歸納須具備之要件有二：一、與公務員 之職務具有直接關係，二、對多數不特定人民發生對外法律效果。看似 明確，但是在實務運作，對於「法令」的範圍仍有爭議，如是否包含公 務員服務法等倫理規範?在個案審理上，如何判斷是否為發生對外法律 效果之法令，將在下一章再作分析。
至於如何確定公務員之行為是否違背法令，依法務部訂頒之「檢察 機關辦理貪污案件應行注意事項」第 4 點規定，檢察官於偵辦時，宜就
114 陳東誥，同註 85，頁 134~136
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下列事項主動函詢主管機關或相關機關：
（一）違背之法令，現時有效，且未與其他機關解釋相牴觸。
（二）主管法規機關或其上級機關有無就該項法規為相關之釋示。
（三）被告行使裁量權之法令根據及範圍。
同一注意事項第 2 點第 4 項公務員所為之裁量，除其有故意違反法令 所定之裁量範圍者外，不宜以濫用裁量權為由，認其係違背法令。對 於行使行政裁量權、行政疏失與為違背法令之界線，亦一併於下一章
同一注意事項第 2 點第 4 項公務員所為之裁量，除其有故意違反法令 所定之裁量範圍者外，不宜以濫用裁量權為由，認其係違背法令。對 於行使行政裁量權、行政疏失與為違背法令之界線，亦一併於下一章