公務員主管職務圖利罪之研究-以明知違背法令為重心

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 公務員主管職務圖利罪之研究. n. al. er. io. sit. y. Nat. -以明知違背法令為重心. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授李聖傑博士研究生周麗芬撰中華民國 107 年 1 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 1. i n U. v.

(3) 謝辭論文主題之選定對於研究生而言，是一個重大抉擇，在幾經思考之下，不選擇以自己較為熟悉之不動產相關領域，而以刑法公務員圖利罪作為研究主題，除為了對原本較不熟悉的刑法，能有更多深入的學習，最重要的是對於從事二十幾年的公務生涯，做出一份總結報告，回顧這一段漫長的磨練，如果把它以人體結構作為形容，每天日以繼夜辦理的不動產業務，像是一個人的血肉，至於用以撐起的骨骼，也許對於每個公務員而言，可能不一樣，而我的這一段公務奇遇，卻是由圖利罪架構起大部分的工作歷程，所以在公務上的應盡義務，畫下句點之後，覺得應該對圖利罪徹底了解，雖然熟悉我的人認為，在我最精華的工作歲月，也就是最身強力壯時期，飽受圖利罪考. 治政大體驗，也算是曾經驚滔駭浪，也終歸平靜，讓我能心平氣和地看清楚圖利罪立的模樣。驗之苦，但是經過這些洗鍊，現在該說感謝上天，讓我有過一些異於常人的. ‧ 國. 學. 對於一個刑法不甚熟稔的入門學生，要以一個犯罪行為做為主題，架構出論文，卻又缺乏論文寫作經驗，在撰寫之初，的確是一項考驗，有時腸思. ‧. 枯竭，有時又有強烈的情緒，想要把公務機關之種種情狀與困境，在面對圖. y. Nat. 利罪時之衝擊，紀錄下目前這個時空的各種現象與社會氛圍，所以萬分感謝. sit. 指導老師李聖傑老師的逐步引導提點，也經由聆聽老師的課程，讓我在撰寫. er. io. 論文時有更多的靈感與構想。對於自己理想的堅持與信念，在行動之初，會. n. al 覺得遙不可及，但是也終於踏出第一步，克服身體接續不斷的不適，完成論 iv C. n. 文的撰寫。也感謝口試老師吳耀宗老師、許恒達老師的指導及提供的寶貴意 he i U. ngch. 見，讓我重新思考論文內容的不足之處，及撰寫邏輯上的協調，使論文的結論有更豐富的內涵，更為面面俱到。在撰寫論文的期間，適逢社會諸多對於公務員之負面評價，深知論文內容很難獲得社會共鳴，繼續分析圖利罪處罰的合理性，難獲支持，不過堅信公務員在社會上雖是一個平凡而不可或缺的職業別，但是有精良而且在工作上無後顧之憂的公務員，才是國家進步的原動力，最後期待論文中實務判決的彙整，對於身陷圖利罪之苦的夥伴們能有所幫助，早日獲得平安。. 2.

(4) 摘要貪瀆案件之揭露一向是廣受社會關注的新聞，而社會大眾所熱中追逐的焦點，常為事件主角某某高官涉嫌收受多少鉅額之賄賂，甚少注意與賄賂對價有關之特定行政個案，辦理該個案之相關公務員，在賄賂案偵辦過程中，大多也成為檢調機關一併調查的人員，幸運者可能只是配合調查之證人，但是也有可能該行政個案被放大檢視，承辦之各級公務員，縱使無收受賄賂之嫌疑，甚至非行賄之對象，最後也以圖利罪起訴，其起訴之理由，則依圖利罪之規定必然為明知違背法令並且使私人獲利。使人民獲利為政府施政目標，行政機關對於個案之審查，授予人民利益即屬常態及必然之結果，所以在司法審理時，圖利罪之檢視重心係「明知違. 治政大之直接故意，因個別案例事實不同，由法官各依事證為判斷，難以歸納出具立體之判斷原則，不同審級法院間易有不同之審判結果，故本文針對「違背法背法令」要件。本文之研究核心即「明知違背法令」，由於違背法令、圖利. ‧ 國. 學. 令之認定」、「違背法令之故意」、「圖利之故意」舉出數見解精闢之案例，進行分析法院審理之判斷要素。此外，並分析圖利罪規定處罰之合理性，溯. ‧. 源至圖利罪規定之起始點，探索其立法緣由，及歷次修法演變，與社會氛圍. y. Nat. 之互動，從處罰圖謀私利，到嚴懲貪官污吏，產生物極必反的公務員反彈與. sit. 不敢勇於任事，因而於 90 年修正構成要件。是以，分析內容著重於該次修. er. io. 正，實務判決修法前後審理見解之轉變，對於圖利罪規定之適用論述，逐步. n. al 趨近於更合理化，尤其圖利罪規定明訂違背之「法令」 i v ，以對外發生法律效 C. n. 果之規定為限，實務判決闡述，具該性質之法令，方影響人民之權益，有侵 he i U. ngch. 害社會個人法益之可能性，推論出圖利行為應罰之價值核心。本文之另一重點，係對於圖利罪規定所保護法益之探討，主張法益必須為具體之利益，有別於學理上，以瀆職罪之共通法益逕援用於圖利罪，認為除職務之公正性及國民信賴外，必須再添加「公庫或私人之利益」為要素，以免法院審理側重於「明知違背法令」，使圖利行為之處罰目的流於規範之遵守，只著重行為不法忽略結果不法，故建議圖利罪之構成要件增訂「致生損害於公庫或私人之財產或其他利益」。關鍵字：圖利罪、明知違背法令、法益、公務員、不法利益. 3.

(5) 目次第一章緒論 ............................................................................................................ 1 第一節研究動機與目的 .................................................................................. 1 第二節研究方法 .............................................................................................. 4 第三節研究範圍及分析架構 ......................................................................... 4 第二章公務員圖利罪之立法及修法沿革 .......................................................... 6 第一節公務員圖利罪之由來 ......................................................................... 6 第一項公務員圖利行為在前清時之處罰雛型 ...................................... 6 第二項公務員圖利行為在民國初年之暫行處罰規定 .......................... 8 第三項處罰公務員圖利行為之規定於民國初年之歷次研擬修正 ..... 8. 政治大. 第二節公務員圖利罪之立法修法沿革 ......................................................... 9. 立. 第一項刑法公務員圖利罪之初次訂頒及立法理由 .............................. 9. ‧ 國. 學. 第二項刑法公務員圖利罪之第一次修正及修法理由 .........................10 第三項公務員圖利罪於貪污治罪條例之前身及訂頒、修正 ............11. ‧. 第四項刑法與貪污治罪條例之公務員圖利罪規定之併同修法 ........12 第三節小結......................................................................................................16. Nat. sit. y. 第三章圖利罪之罪質及所保護法益 ..................................................................19. er. io. 第一節法益理論概述 .....................................................................................19 第一項法益概念的雛型 ...........................................................................19 a. n. v i l n 法益理論的盛行及其反對學說 ..................................................21 Ch U i e h n c g 超個人法益之正當性 ..................................................................23. 第二項第三項. 第二節圖利罪所保護法益之學說見解 ........................................................24 第一項賄賂罪之法益理論.......................................................................25 第二項我國學者對於圖利罪所保護法益之論述 .................................27 第三節小結......................................................................................................29 第一項賄賂罪所保護法益的核心 ..........................................................30 第二項圖利罪所保護法益的界定 ..........................................................31 第四章圖利罪之構成要件 ..................................................................................35 第一節行為主體 .............................................................................................36 第一項刑法修正前之公務員定義 ..........................................................36 4.

(6) 第二項刑法修正後之公務員定義 ..........................................................37 第三項修正公務員定義之修法理由探討..............................................42 第四項公務員身分之合理定義 ..............................................................45 第二節客觀構成要件 .....................................................................................47 第一項公務員對於主管或監督事務違背法令之行為 .........................48 第二項直接或間接圖自己或其他私人不法利益 .................................51 第三項因而獲得利益 ...............................................................................54 第三節主觀構成要件 .....................................................................................56 第一項明知違背法令 ...............................................................................58 第二項意圖使自己或其他私人獲得不法利益 .....................................65. 治政大第一項圖利罪修法前法院之務實認定 ..................................................67 立第二項圖利罪修法後構成要件與法益之分析 .....................................68. 第四節小結......................................................................................................66. ‧ 國. 學. 第五章明知違背法令之解析 ..............................................................................72 第一節法令以對外發生法律效果之規定為限 ...........................................72. ‧. 第一項公務員服務法等倫理規範之適用爭議 .....................................73. y. Nat. 第二項行政規則、職權命令之效力判斷..............................................77. sit. 第三項法令範圍以法益侵害為界定 ......................................................82. er. io. 第二節違背之法令與機關主管事務權責之關聯 .......................................83. n. al 第一項執法機關對於違背法令之認定 ................................................83 iv C. n. 第二項行政機關權責法令之適用責任範圍 he i U .......................................84. ngch. 第三項違背法令權責之案例分析 ..........................................................85 第三節行政裁量之界限 .................................................................................90 第一項行政法學理及實務判決見解 ......................................................90 第二項刑事實務判決見解.......................................................................91 第三項行政裁量違反法律原則之刑事違法性衡量 .............................93 第四節圖利罪之主觀犯意.............................................................................97 第五節圖利行為獲利者之正犯身分爭議..................................................103 第一項圖利行為獲利私人之對向犯爭議............................................103 第二項圖利行為之獲利私人正名為共同正犯 ...................................105 第六節解決方法之建議 ...............................................................................108 5.

(7) 第一項圖利罪廢除或修正之學者與實務見解 ...................................110 第二項圖利罪規定與法益保護之關聯探討 .......................................113 第三項政府作為之改善 .........................................................................116 第七節小結....................................................................................................120 第一項明知違背法令之實務剖析 ........................................................120 第二項圖利罪規定之存廢修正 ............................................................127 第六章結論 .........................................................................................................129. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(8) 公務員主管職務圖利罪之研究-以明知違背法令為重心第一章緒論第一節研究動機與目的公務員犯罪類型中，與公務員職務最息息相關者為公務員主管職務圖利罪，規定於刑法第 131 條及貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款，該等規定於 90 年 11 月為重要修正，對於公務員圖利罪增訂「明知違背法令」、「獲得利益」此二項構成要件，確立公務員圖利罪為結果犯，修正後之條文於適用上仍有相當爭議，復於 98 年 4 月再次修正，針對「明知違背法令」所指之法令，為明文之定義及範圍界定。於該二次之修法理由中，均敘及係為促進公務員能勇於任事，避免「便民」、與「圖利他人」發生混淆，影響. 政治大. 行政效率。除此之外，90 年 11 月之修正總說明更提到，以圖利罪起訴之案. 立. 件，獲有罪判決確定之比率偏低，多數偵查人員認為現行圖利罪有欠嚴謹，. ‧ 國. 學. 偵辦不易。上述結果導致司法公信力低落。公務員不敢勇於任事，行政效率無法提昇，造成國家競爭力之障礙。故修正圖利罪之構成要件，使公務員執. ‧. 行職務易於瞭解遵循，並使執法人員有一明確之執法標準，不致使守法之公務員徒增訟累。. y. Nat. sit. 以上修法理由及修正總說明所敘載之現象，的確命中目前公務體系的. er. io. 要害，其所造成國家競爭力之障礙，更是在無聲無息中吞蝕國力及國民之利. n. 益。所謂長江後浪推前浪，前浪死於沙灘上，過於勇於任事之前浪，難免為 a v. i l C n 自身招致較大之公務風險，近年來公務員貪瀆事件頻傳，經過媒體之一再報 hengchi U 導，產生公務員執行公務之寒蟬效應。而圖利罪構成要件之修正，是否有如原先修法之預期，能讓公務員更勇於任事?又公務員主管職務圖利罪於 90 年 11 月修正前規定之構成要件「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益」，其文義確實不明確，但修法後之條文內容，真的能讓公務員了解執行公務免於觸犯刑罰之界限？司法追訴及審判人員也形成明確之執法標準？公務員依法行政為民主法治國之基本原則，但是無論何種類之法令規定或法學概念，均可能存在多種解釋之可能，於同一法條產生不同適用見解，勢所難免，亦為法學界之常態。公務員於依法令執行職務時，對於主辦業務法規之認知與適用方式，與司法追訴及審判人員存有不同見解，是一個必須 1.

(9) 面對的結，因不同執法面向、職責，而產生的見解歧異，卻由行政體系之公務員承受刑罰，真的是不可承受之重。對於行政法令之解釋及適用，除依該法令之文義外，尚宜審酌其立法之社會任務，但時事之演變，對事理之評價常為昨是今非，昔日的社會價值觀認為管的最少的政府是最好的政府，但是隨著時空之推移，逐漸推崇福利國家，政府必須為國民謀求最大的福利，達到國強民富，並尋求不同族群的平等、扶助弱勢之立足，行政法規之演變，亦是如此，因而政府政策、法令之擬訂修正，逐漸成為越來越複雜的工作，法令是國民機會與利益均等的前提，每一種法令之訂頒均有其目的與宗旨，但是由於社會體系之複雜化，立法與修法時又常隱含其他手段目標，所以現今行政法令內涵必有取捨，規定之內. 治政大業，或提升國家競爭力而犧牲公庫利益，是以立法與修法的過程是一個利益立權衡的取捨，而其取捨結果天平之傾斜度，建立於當時之社會氛圍與需求，容可能基於公益而犧牲某些人利益，可能為了扶助弱勢、社會亟需推廣之產. ‧ 國. 學. 防弊或興利常為主軸。故不同行政目的之法令，難免各遭致不同的批評。但是機關之行政作為，縱使自始至終行政主軸不變，依據同一規定行事，數十. ‧. 年來如一日，卻亦常因突如其來之特殊社會評論，造成風潮，形成負面評價，. y. Nat. 而社會評論內容亦常忽略，該公務之執行有其法令依據，卻繪聲繪影形容成. sit. 為是圖利特定人之行為，當然會影響法官審判之心證。. er. io. 實務上，基層之公務員通常依法令之文義執行，如果公務上據以執行之. n. al 法令為數十年前訂定之法令，又年久失修，當然該法令訂定時之社會價值觀、 iv C. n. 經濟情勢或政府使命、行政目標，與現今不同，又加上當年之立法技術，及 he i U. ngch. 政策目的之設計，實不能以今日立法水準予以衡量，條文易有晦暗難以了解、不明確法律概念、或難以理解的不當限制條件，造成適用上之困難，但是近年來之新訂法令，適用上比較不會產生困難？答案是否定的，歸因於社會之複雜化，常為了防弊又為了興利，法令架構之複雜度及文字之冗長，日與劇增，再加上不同機關間之行政分工與協調，存在有法令適用上之相關性，以及上下隸屬機關間基於行政監督，或上級機關政策上之主導，各有其分別訂定之行政法規，所以現代公務員尤其是業務屬性較為複雜的機關，是存活在法令的藍色蛛蛛網下執行任務，申請案之行政審查檢視流程，有時宛若迷宮，當然入迷宮時要備妥迷宮路線索引圖，如政府採購案就是活生生的實例。在迷宮裡求生存的公務員當然有其存活之道，但是矛盾與衝突是在所 2.

(10) 難免，尤其是籠罩在圖利罪陰影下之基層公務員，為求自保之心態，對於受理人民申請案，面對複雜之法令規定，比較傾向於以嚴格之角度詮釋法令，造成執法過嚴之疑慮，又有可能因為經驗之缺乏，對於法令適用原則，產生失焦與不求甚解之窘境，倘存有這樣的執法態度，易造成申請人之困擾，原本可以核准的申請案，因為不當的法令解釋而遭到擱置或駁回，但是以現在之社會風氣，當然會招致人情關說或民意代表的關心，而機關之主管常為顧全大局，對於申請案之審查，則會採取較為寬鬆之觀點，所以接下來的劇碼，就會淪入施壓的拉拒戰。發生這樣的狀況，因個案的不同案情，很難判定孰是孰非，但是圖利罪陰影的發酵，的確占有相當大的成因。就行政機關於業務上之行政法規而言，與民法、刑法等實定法的性質與. 治政大堅實之理論基礎，如有適用疑義，甚或可參考德、日等國之實例，再順應國立情酌予修正。但是行政法規雖也會繼受其他國家之規定，卻為數不少係基於. 誕生有很大的差異，民法、刑法等為繼受於德、日等國之法律，其形成有其. ‧ 國. 學. 我國社會需要而生，在實務運作後，發生與社會不契合現象，白話一點是產生各種弊端後，再予不斷修正，本土性較強，可說是土生土長、土法煉鋼，. ‧. 所以從過往的修法技術而言，很難從修正沿革中，窺知一個行政法令規範的. y. Nat. 原理原則，有時發生適用疑義時，需要仰賴機關耆老解說，話說當年如何、. sit. 如何所以修法，但是修法時又做了何種保留。簡言之，機關行政有其歷史延. er. io. 續性，行政法規亦是如此，每一行政機關有其特有之行政屬性與政策目的。. n. al 而且行政事務的複雜化，單一行政任務所涉及之行政法規絕非單一，常常非 iv C. n. 經由三、五年之歷練，難以修成正果，得以操作嫻熟，而且工作經驗的長短 he i U. ngch. 不同，也會對於法令適用產生不同的判斷，所以主管與承辦之間也會因經驗落差，視野不同，對個案之准許或駁回而爭執。每一個行政機關的案件對於司法追訴及審判人員而言，都是一全新的案件，其所依據之法令如何適用，必定先經歷一翻周折的了解過程，而行政機關內部人員必需練就三、五年功夫才能遊刃有餘的業務，司法人員是否能於短短時日內就能破解是否適法，況且每一行政機關各有其專業，及歷來的實務操作方式、認事用法。縱使圖利罪已修改為結果犯，涉案人員對於涉嫌個案之處理，是否確屬「明知違背法令」?仍舊為是否成立圖利罪之關鍵，尤其在涉案人員並無收受賄賂的嫌疑時，公務員在自身無利可圖之情況下，何以甘冒觸犯刑罰之風險，違背法令圖利非親非故之他人，是因為經驗不足? 3.

(11) 作業疏失?法令適用方式之誤認?其主客觀情狀是否該當「明知違背法令」? 刑罰與罪責是否相當?在司法實務上該如何判定涉案人員確屬「明知違背法令」？其處罰的界限何在？均為值得探討之課題，而公務員主管職務圖利罪規定有否再予修正之必要，才不致於使公務員人人自危，執行公務裹足不前，最後受害是社會大眾，無形中亦損傷國家的進步。此為本文研究之動機與目的。第二節研究方法本文對於圖利罪之研究，從立法沿革開始，透過文獻之蒐集，了解其立法成因，及其後因社會之回應，歷次檢討修法之情形；透過國內學者著作、. 治政大與賄賂罪之學說見解進行比較，並從檢討分析之結果，提出修正看法；對於立圖利罪構成要件之探討，除蒐集國內學者在學理上之見解，進行分析，並著發表之期刊文章、學位論文及實務判決，歸納分析圖利罪所保護之法益，並. ‧ 國. 學. 重歷來實務判決見解演變之歸納，由於圖利罪 90 年之修法，對於圖利罪審理見解及圖利罪規定之適用，已產生變革，將綜合學者之學理上分析，與實. ‧. 務判決之圖利罪成罪判斷，對於公務體系所產生之影響，提出建議方法，使. y. Nat. 我國自成一格的圖利罪，能透過保護法益之重新檢視，與規定之適度修正，. sit. 而有理性評價之審理，不再與賄賂罪同為社會聳動之焦點，回歸罪刑相當之. er. io. 處罰，與行政自主之期待。. al. n. v i n C 研究範圍及分析架構第三節 h engchi U. 有關公務員圖利罪於貪污治罪條例分別規定有主管職務圖利罪及非主管職務圖利罪，本文係僅就刑法第 131 條及貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之公務員主管職務圖利罪（以下文內均稱之為圖利罪）進行研究，內容共分 6 章，第 1 章為緒論，簡要敘載本文之研究動機與目的、研究方法、研究範圍及分析架構。第 2 章公務員圖利罪之立法及修法沿革，因刑法及貪污治罪條例均有圖利罪之規定，分別就該二規定之由來，及歷次修法之變革，依文獻資料進行分析，以了解圖利罪立法、修法成因與社會觀念之關聯，及刑法、貪污治罪條例之修法差異比較。. 4.

(12) 第 3 章圖利罪之罪質及所保護法益，藉由法益理論演變之簡要說明，就國內學理上對於賄賂罪及圖利罪所保護法益之闡述，比較渠等不法內涵與保護法益之差異，分析圖利罪所保護法益重新定位之必要性，並建議法益內涵之調整。第 4 章圖利罪之構成要件，就圖利罪之主客觀構成要件，分析現行實務判決之適用見解，並對於圖利罪規定於 90 年修法前後，及 94 年刑法公務員定義修正，在實務判決見解上之演變，進行比較歸納，檢視修法對實務判決之影響。第 5 章明知違背法令之解析，就圖利罪之要件「明知違背法令」，剖析實務上之適用，對於行為所違背之法令，其種類、性質、範圍之界定，行政. 治政大由案例或行政上之情狀，進行深入探討，並提出立法、司法、行政機關三面立向之解決方法及建議。裁量之刑事違法性衡量，主觀犯意之判斷，圖利罪行為人之對向犯爭議，藉. ‧ 國. 學. 第 6 章結論，「明知違背法令」為圖利罪審理之核心，但圖利行為之處罰，宜先以違背法令產生之結果，界定為刑事不法或行政不法，以有利益之. ‧. 侵害，方認定為刑事不法，圖利罪規定之構成要件宜再增加「致生損害於公. n. al. er. io. sit. y. Nat. 庫或私人之財產或其他利益」，方屬罪責相當之刑罰。. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(13) 第二章公務員圖利罪之立法及修法沿革所謂鑑古知今，了解歷史之演變，除了探索人類過往經歷之足跡外，也不只是像看一場戲劇，或聆聽一個故事，歷史之所以吸引關注，因為它表演展現潛藏在我們內心的人性，不論科技如何進步，物質生活飛躍般的改善，但是人性未曾有太大改變，所以對於歷史的研究，可免於重蹈覆轍。又如美國大導演史蒂芬史匹柏於 105 年哈佛大學畢業典禮的演講中所言：「創造更美好未來的方法是研究過去」。尤其，法律是社會生活之規範，它的產生及演變的軌跡，更有了解的必要，因為在民主法治國家，法律反映當代對於社會生活秩序的期待，以及一般人的價值觀，法律規定之良善與否，牽繫住每個人生活的幸福指數。. 政治大律規定對社會大眾產生的影響，並順應社會生活及價值觀的改變，為適當的立. 法律之立法者需體察社會的需要，修法者更應審慎評估於立法後，該法. ‧ 國. 學. 修正，當然修法的審酌過程中對於法條如何產生，歷次修法沿革及理由的了解，及其所造成的社會反應與衝擊，是必須要做的功課，知道「法」如何而生，如何長大茁壯，如何於社會生根，知其所以然，才能去蕪存菁，避免重. ‧. 複錯誤，知道未來如何走下去。所以對於刑罰規定，探索其最初立法理由，. sit. y. Nat. 了解其規範目的，更進一步分析立法當時的社會思潮，認為該犯罪行為具有應罰性的成因，以及其後歷次修法的理由演變，係出自於社會生活環境如何. io. er. 的變遷而修正，徹底分析這些社會脈動的前因後果，才能抓住未來改革的關. n. a. v. l C 鍵，尤其就我國刑法而言，大多繼受德國法及日本法，但公務員圖利罪卻是 ni. U. h. engchi 跳脫該等國家法律體系，參照其他國家之規定而生，之後又順應社會的呼聲，經過修正後，走出自己的路徑，更有其特別值得探討之立法、修法沿革，故本文特立專章分析。第一節公務員圖利罪之由來第一項公務員圖利行為在前清時之處罰雛型刑法第 131 條規定：「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 7 萬元以下罰金」「犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 6.

(14) 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3000 萬元以下罰金」，該等處罰規定，一般稱之為公務員圖利罪。我國處罰公務員圖利行為，並將其定位為瀆職罪之規定，最早出現在民國 17 年 3 月 10 日國民政府公布之中華民國刑法（一般稱之為舊刑法）第 4 章（瀆職罪章）第 136 條：「公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金」，其構成要件與民國 90 年修正前之刑法第 131 條規定之圖利罪相同，另舊刑法對於涉案之上級公務員亦訂有處罰規定，即第 139 條：「公務員誘惑所屬下級公務員犯第. 治政大務員教唆下級公務員為圖利行為之處罰，為現行刑法所無。立在舊刑法明訂公務員圖利罪之規定前，對於公務員類似圖利自己或他. 128 條至第 138 條之罪者，處所誘惑罪之本刑，減輕二分之一」1，為上級公. 關於詐欺取財罪）第 365 條規定如下2：. 凡三人以上共犯本章之罪者處二等或三等有期徒刑。. ‧. ‧ 國. 學. 人行為之處罰，早已有雛型之出現，於前清之刑律分則草案第 33 章（章名：. y. Nat. 吏員當處理公務之際以圖自己或他人之利益或加害於國家或公所之宗旨背. er. io. 若係御物處無期徒刑或二等以上有期徒刑。. sit. 其職務損害國家或公所財產者亦同。. n. al 所謂處二等或三等有期徒刑，依刑律草案第 37 條，二等有期徒刑為 10 年 iv C. n. U 3。故觸犯第 365 條之罪未滿 5 年以上；三等有期徒刑為 h e5 年未滿 3i年以上 ngch. 係處 10 年未滿 3 年以上之有期徒刑。. 另第 365 條文後有提醒適用時應注意，本條第 2 項指吏員因職務處理國家或自治團體之事務時而為第 363 條之行為也。而第 363 條則規定：「凡為他人處理事務以圖自己或第三者利益或以加害為宗旨背其義務而損害本人之財產者處三等以下有期徒刑或一千圓以下一百圓以上罰金」4。以第 365 條條文係編列於詐欺取財罪章，且於第 6 章瀆職罪章之序文揭示，「本章除第 141 條（行賄罪）及第 142 條（事後行賄罪）外皆所以罰 1. 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注(下），99 年 7 月，初版，頁 865,940~941；靳宗立，刑法各論 I，100 年 9 月，初版，頁 12,155 2 大清法規大全，頁 2087。 3 大清法規大全，頁 1965。 4 大清法規大全，頁 2086，2087。 7.

(15) 吏員之行為有害於其職務之尊嚴及信用者而此二條之罪亦直接關於瀆職之行為故以類輯之」「除本章外關係吏員職務之行為其例亦見於他章然散見於他章者以其人為吏員故刑當較重耳至本章所定則專以吏員為限也」5，雖第 365 條之條文內容，與現行刑法第 131 條規定之圖利罪類似，但性質上係定位為對於公務員公務背信行為之處罰，係以第 363 條規定之基本構成要件，處罰類似現行背信行為，第 365 條則為行為人為吏員之加重處罰，並非歸類為瀆職罪，而處罰之刑度亦較現行圖利罪為低。第二項公務員圖利行為在民國初年之暫行處罰規定民國元年頒布之暫行新刑律第 386 條規定：「官員處理公務圖利自己. 治政大三等有期徒刑」，暫行新刑律之頒訂，係因民國初建立，須儘速訂定刑罰立規定，以維持社會秩序，故由司法部援用大清刑律草案，就其中與民國國體或第三人之利益或圖害國家公署背其職務損害國家公署之財產者處二等或 6. ‧ 國. 學. 牴觸之處加以修訂後，經臨時大總統袁世凱頒佈施行7。暫行新刑律第 386 條之規定內容雖不涉及國體變更，仍經文字之增刪，但其內涵及刑度並無變. ‧. 動(並詳見暫行新刑律第 383 條、第 37 條)。其規範內容與後來刑法瀆職罪. y. Nat. 章中之圖利罪已極為神似，可謂為圖利罪之濫觴。較大差別為暫行新刑律將. sit. 「圖害國家公署背其職務損害國家公署之財產」列為處罰之構成要件，且明. er. io. 示所保護之法益，為後來的刑法中之圖利罪所無，另圖利之對象，明訂為自. n. al 己或第三人，亦不若現行刑法民國 90 年修正前條文內容過於簡略，使得實 iv C. n U ngchi. 務上認為應將圖利國庫者也列入處罰。 he. 第三項處罰公務員圖利行為之規定於民國初年之歷次研擬修正暫行新刑律於民國 4 年，經研擬第一次修正草案，將第 386 條規定改列於第 398 條第 1 項，仍列於詐欺取財罪章，刑度變更為處三等有期徒刑，條文內容為「公務員處理公務圖利自己或第三人或圖害國家公署背其職務損害國家公署之財產者處三等有期徒刑」，並擬增訂第 2 項「非公務員而共. 5. 大清法規大全，頁 1998-2006。黃源盛，同註 1(上)，頁 398,499~500；張嘉宏，公務員圖利罪之研究，政治大學法律研究所碩士論文， 91 年，頁 11。 7 黃源盛，民初法律變遷與裁判，89 年 4 月初稿，頁 195~197；靳宗立，同註 1，頁 9；張嘉宏，同註 6，頁 8。 8 6.

(16) 犯者亦同」，依草案第 38 條，三等有期徒刑為 6 年未滿 3 年以上8。民國 7 年又研擬刑法第二次修正草案，於瀆職罪章新增第 127 條：「公務員對於職務上主管或監督之事務直接或間接圖利者處 3 年以下有期徒刑，得併科 5 千圓以下罰金」，及第 130 條：「公務員誘惑所屬下級公務員犯第 119 條至第 129 條之罪者處所誘惑罪之本刑減輕二分之一」，並刪除原列於暫行新刑律詐欺取財罪章（本次修正改變章名為詐欺及背信罪）之第 386 條所規定之「官員處理公務圖利自己或第三人之利益或圖害國家公署背其職務損害國家公署之財產者」之處罰。其刪除理由為官員犯背信罪者加重其刑，於瀆職罪章第 131 條已有規定故刪（該規定條文內容為公務員假借職務上之權力機會或方法以故意犯本章以外各罪者加重本刑三分之一但因公務員. 治政大再於民國 8 年之改定刑法第二次修正草案，將原修正草案擬新增之第立 127 條規定條文中「職務上」3 字刪除，並將該條文改列為第 141 條；原第之身分已有規定其刑者不在此限）9。. ‧ 國. 學. 130 條改列為第 143 條10。草案之修改條文內容為第 141 條：「公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利者處 3 年以下有期徒刑得併科 5 千圓以. ‧. 下罰金」；第 143 條：「公務員誘惑所屬下級公務員犯第 133 條至第 142 條. y. Nat. 之罪者處所誘惑罪之本刑減輕二分之一」，在此時，公務員圖利罪之蹤影，. er. io. sit. 算是輪廓清晰地浮現在檯面上。. n. 第二節a l公務員圖利罪之立法修法沿革 iv. C. n. 第一項刑法公務員圖利罪之初次訂頒及立法理由 he i U. ngch. 國民政府以改定刑法第二次修正草案為藍本，略加修正後，於民國 17 年 3 月 10 日頒佈施行中華民國刑法11（即舊刑法），公務員圖利罪現身在瀆職罪章中，第 136 條規定：「公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金」，另有第 139 條關於教唆圖利之處罰規定，「公務員誘惑所屬下級公務員犯第 128 條至第 138 條之罪者，處所誘惑罪之本刑，減輕二分之一」，其雖係承自於改定刑法第二次修正草案，實則條文內容及修正理由皆起草於刑法第二次修正草案時， 8. 法律草案彙編，修正刑法草案部，頁 8，113。法律草案彙編，刑法第二次修正案部，頁 60-61，112-113。 10 法律草案彙編，改定刑法第二次修正案部，頁 20。 11 黃源盛，同註 7，頁 283~284；靳宗立，同註 1，頁 12；張嘉宏，同註 6，頁 8。 9 9.

(17) 增訂之理由第 136 條為：「本條之罪為官吏所最易犯者，其影響於職務，實非淺鮮，故參照意大利法國荷蘭匈加利暹羅蘇丹等國增入本條」；第 139 條則為：「本條之罪，我國官吏有犯之者，及其發覺，則委諸屬員，查辦者，亦往往懲辦一二小官了事。仿外國法例，增入本條，以肅官方。及本條之罪，單以誘惑之行為而成立，若以被誘惑之人，實行犯罪，則為教唆犯，適用總則共犯各條」12。舊刑法於瀆職罪章，新增公務員圖利罪，是我國對於公務員圖利行為視為瀆職，處以刑罰之起源，相較於「暫行新刑律」列屬詐欺取財罪章之第 386 條規定：「官員處理公務圖利自己或第三人之利益或圖害國家公署背其職務損害國家公署之財產者處二等或三等有期徒刑」，除該規定在規範體系上被. 治政大同在於舊刑法之圖利罪未界定圖利對象，並刪除「圖害國家公署背其職務損立害國家公署之財產」之構成要件，使得處罰之構成要件更為模糊不清，而且. 歸類為詐欺行為（但本質為背信），因行為人為公務員之加重處罰，主要不. ‧ 國. 學. 在立法理由中，對於處罰之原因，又僅以「本條之罪為官吏所最易犯者」一語帶過，以致於所處罰之行為態樣無法有清晰的輪廓，而條文之文義不明確，. Nat. sit. 第二項刑法公務員圖利罪之第一次修正及修法理由. y. ‧. 如執法者從嚴解釋，容易導致實質上無社會損害性之行為，也會招致刑罰。. er. io. 嗣於 22 年立法院設立刑法委員會草擬刑法修正草案，經 23 年 11 月三. n. 13 al 讀通過，於 24 年 1 月 1 日公布，同年 7 月 1 日施行，一般稱之為現行法， iv. C. n. 該次修法將舊刑法第 136 條改列於第 h e 131 條，條文內容修正如下： i U. ngch. 公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處 1 年以上、7 年以下有期徒刑，得併科 7 千元以下罰金。犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。本次刑法之修正，對於圖利行為之處罰構成要件並未變更，但將刑度由處 3 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金，提高為 1 年以上、7 年以下有期徒刑，得併科 7 千元以下罰金，另增訂第 2 項所得利益沒收或追徵之規定。其刑度之所以提高，根據當時立法院刑法委員會提交審議之刑法修正案要旨及現行法分則修正重點，窺知對於公務員瀆職罪之增修，係基於瀆職 12. 13. 靳宗立，同註 1，頁 155，158；張嘉宏，同註 6，頁 13；法律草案彙編，刑法第二次修正案部，頁 6061。林山田，中華民國史法律志（初稿），83 年 2 月，頁 495~8，靳宗立，同註 1，頁 22 10.

(18) 行為如不嚴加處罰，則吏治永無澄清之望，故現行法除酌加公務員犯罪條文外，對於公務員之處罰一律加重14；增訂所得利益沒收或追徵之規定，其修法理由為舊刑法對於公務員犯直接或間接圖利之罪，無沒收及追徵價額之規定，似嫌疏漏，故增訂之15。第三項公務員圖利罪於貪污治罪條例之前身及訂頒、修正在刑法既有之圖利罪規定之下，民國 50 年間立法院因當時公務員嚴重貪污瀆職，為嚴懲貪污與澄清吏治，提出增訂處罰之立法議案，於 52 年 7 月 2 日通過「戡亂時期貪污治罪條例」（為 81 年 7 月 17 日修正更名為「貪污治罪條例」之前身）16，公務員圖利罪規定於第 6 條第 1 項第 3 款，條文. 治政併科 3 萬元以下罰金」，並於第 7 條規定，第大 6 條未遂犯罰之；第 12 條規立定，犯第 6 條各款之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處 5 年以上有期徒刑，得. ‧ 國. 學. 發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。其財產總額不足抵償應追徵之價額時，毋庸酌留其家屬必需生活. ‧. 費；第 18 條規定，犯本條例之罪者。不適用刑法假釋之規定。該等規定之. y. Nat. 制裁態度實與現代之法制有悖，堪稱為相當嚴厲之立法。以該條例之立法意. sit. 旨實可註解為，犯該條例者淪為乞丐。反觀現在，對於公務員之處罰（如公. er. io. 務員懲戒法第 13 條），是否也陷入相同的思維模式，值得深思。. n. al 由於動員戡亂時期之宣布終止，於 80 年 5 月 i1v日公布之憲法增修條文 C. n. 第 8 條規定，動員戡亂時期終止時，原僅適用於動員戡亂時期之法律，得適 he i U. ngch. 用至 81 年 7 月 31 日止，原「戡亂時期貪污治罪條例」勢必停止適用，故於 81 年 7 月 17 日修正更名為「貪污治罪條例」，而其立法目的仍揭示係為嚴懲貪污與澄清吏治而制定。貪污治罪條例有關圖利罪，列於第 6 條第 1 項第 4 款，規定內容為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新台幣 100 萬元以下罰金」、「前項之未遂犯罰之」，相較於「戡亂時期貪污治罪條例」，構成要件及刑度未變更，且仍維持對於未遂犯之處罰（第 7 條改列為第 6 條第 2 項），但得併科之罰金由 3 萬元以下提高為 100 萬元以 14 15 16. 靳宗立，同註 1，頁 23 靳宗立，同註 1，頁 160 余振華，廢止貪污治罪條例暨回歸普通刑法之可行性，月旦法學雜誌，第 94 期，頁 69 11.

(19) 下。對於犯罪所得財物之處理，刪除「其財產總額不足抵償應追徵之價額時，毋庸酌留其家屬必需生活費」。另刪除第 18 條對於犯本條例之罪者，不適用刑法假釋之規定。或許是受到現代法治思潮之影響，也許是一種體認，公務員可稱之為公僕，但不可視之為公奴，回歸到一般公民應該有的刑罰處遇，但也是呼應時局不同了，畢竟已經解除戒嚴，對於刑罰之執行不應該再過度嚴苛，但是對於公務員之處罰，仍無法擺脫嚴峻之態度。貪污治罪條例於 85 年 10 月 23 日修正，第 6 條之圖利罪修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新台幣 3000 萬元以下罰金」、「前項之未遂犯罰之」，對於圖利對象修正明定為「圖私人不法之利益」，貪污治罪條例本次之修正，就圖. 治政大年上字第 831 號判例，認為刑法第 131 條規定之圖利罪，係處罰瀆職，無立論圖利國庫或圖利私人，均應成立該項罪名，懲治貪污暫行條例之圖利罪，利罪之構成要件與刑法做出區隔，呼應實務上的一貫見解，即最高法院自 31. ‧ 國. 學. 則是注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其圖利國庫者，則不包括在內；法務部 81 年 9 月 25 日訂頒公布之「檢察機關辦理貪污案件應行注意事項」. ‧. 第 1 點規定：「貪污治罪條例第 6 條第 4 款所謂之『圖利』，以圖利本人或. y. Nat. 第三人之私人為限，至圖利國庫，除合於刑法第 131 條之規定者應依該法. sit. 條處斷外，不能成立本條款之罪」，故修法前之實務見解，即認為刑法及貪. er. io. 污治罪條例對於圖利罪之處罰有不同之範圍，但是貪污治罪條例於 85 年 10. n. a l 1 項第 4 款條文內容，其構成要件之文字與刑法月 23 日修正前之第 6 條第 iv C. n. 第 131 條一模一樣，何以司法解釋及行政規則，卻解釋出不同的適用範圍， he i U. ngch. 令人費解，實缺乏刑罰規定應有之明確性與可預見性。第四項刑法與貪污治罪條例之公務員圖利罪規定之併同修法刑法圖利罪於 24 年修正後，歷經了 66 年，終於在 90 年 11 月 7 日應實務上之需要再次修正，據相關文獻記載，該次修正係來自於社會壓力，學者認為，當時雷力風行整肅貪官污吏，許多公務員雖然最終無罪，但卻已經喪膽，或認為受到不公平待遇，而對於圖利罪之解釋，檢察官與法官又持有寬鬆不同的態度，造成圖利罪定罪率低，使該規定失去刑罰法規之安定性及可預見性，所以各級政府不斷向法務部要求修法將定罪條件明確化，並縮減. 12.

(20) 適用範圍，使公務員重拾勇氣，政府重建形象17；實務界亦有認為，圖利罪被廣泛使用做為起訴公務員涉嫌貪瀆犯罪，引起公務員強烈反彈，使公務員不敢勇於任事，妨害政務之推展，故而有修法之議18。另當時政府亟思促進經濟活絡，民間迭有反映圖利罪使公務員不敢勇於任事，行政院召開全國經濟發展會議，更有廢除圖利罪之議19。從圖利罪規定該次修正總說明，亦記載公務員執行職務時，因便民與圖利之難以區分，而不敢勇於任事，行政效率無法提升，造成國家整體競爭力之障礙。因此有必要修正圖利罪之構成要件，使公務員執行職務時，易於服務遵循，並使執法人員有一明確之執法標準，不致使守法之公務員徒增訟累20。在這樣的社會情緒下，法務部 90 年 1 月提出刑法與貪污治罪條例之併. 治政大結果犯，加列「違背法令」，貪污治罪條例修正為相同之構成要件，刪除未立遂犯之處罰，90 年 2 月行政院將法務部提報之修正草案送立法院審議，立同修正草案，刑法部分除圖利對象限定為「圖私人不法之利益」，並修正為. ‧ 國. 「明知違背法令」後，三讀通過21。. 學. 法院 90 年 10 月依行政院所提草案，僅將構成要件「違背法令」，修改為. ‧. 修正後之內容即為現行刑法第 131 條：「公務員對於主管或監督之事. y. Nat. 務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益. sit. 者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 7 萬元以下罰金。」「犯前項之. al. er. io. 罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。其修. n. v i n Ch 一、第一項除修正罰金額外，並修正為結果犯，其構成要件更加具體明確， engchi U 正理由如下：. 俾公務員易於了解遵循，避免對便民與圖利他人發生混淆，而影響行政效率。. 二、所需違背法令，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。因此，實務上對違背法令與不法利益之不法 17. 李茂生，新修公務員圖利罪芻議，月旦法學雜誌第 91 期，頁 161 黃虹霞，現行即 90 年修正後貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款違背法令之意義，萬國法律第 136 期，頁 70 19 江惠民，談公務員圖利罪之實務運用，檢察新論第 5 期，頁 169~170 20 立法院第 4 屆第 6 會期第 1 次會議議案關係文書-行政院、司法院會銜 90 年 2 月 27 日台 90 法字第 011821 號、（90）院台廳刑一字第 04990 號函 21 江惠民，同註 19，頁 170~171 13 18.

(21) 內涵所作之判斷不完全一致，二者即仍有併存之必要，以免日後適用上產生窒礙。貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之圖利罪，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並刪除第 2 項之未遂犯處罰。其修正理由與刑法第 131 條之修正理由大同小異，僅增加說明刪除處罰未遂犯規定之理由，係基於「修正圖利罪為結果犯，係使本罪構成要件明確化，並促進公務員勇於便民，如仍保留未遂犯之處罰，將無法達成預期目標」，刑法與貪污治罪條例之圖利罪規定，再度合體，對於所處罰行為之構成要件，又有一致的內容。在此之後，貪污治罪條例之圖利罪較無實質上之修正，於 98 年 4 月 22. 治政大明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委立辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，日再次修正第 6 條第 1 項第 4 款，內容變更為「對於主管或監督之事務，. ‧ 國. 學. 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，只是將修正前條文中「明知違背法令」其中「法令」之定義，於原修正理由提升為條文內. ‧. 容，其修法理由，係謂「法令」應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直. y. Nat. 接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文. er. io. 效率的不良影響，故以修正，以杜爭議。. sit. 及有關「違背法令」的範圍之不明確，致使公務員不敢勇於任事，延滯行政. n. al 為便於對照比較，茲將刑法及貪污治罪條例對於公務員圖利罪之規定 iv. 及歷次修正，列表如下：. Ch. n U engchi. 公布日期. 刑法. 17.3.10. 第 136 條公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。第 139 條公務員誘惑所屬下級公務員犯第 128 條至第 138 條之罪者，處所誘惑罪之本刑，減輕二分之一。. 24.1.1. 第 131 條公務員對於主管或 14. 貪污治罪條例.

(22) 監督之事務，直接或間接圖利者，處 1 年以上、7 年以下有期徒刑，得併科 7 千元以下罰金。犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 52.7.2. （戡亂時期貪污治罪條例）第 6 條第 1 項第 3 款對於主管或監督之事務，直接或間. 立. 金。. ‧ 國. 學. 第 7 條第 4 條至第 6 條之未遂犯罰之。第 6 條第 1 項第 4 款對於主. ‧. 81.7.17. 接圖利者，處 5 年以上有期政治大徒刑，得併科 3 萬元以下罰. y. Nat. 管或監督之事務，直接或間. 元以下罰金。 iv. n. al. 徒刑，得併科新台幣 100 萬. er. io. sit. 接圖利者，處 5 年以上有期. 85.10.23. Ch. n U 前項之未遂犯罰之。 engchi. 第 6 條第 1 項第 4 款對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新台幣 3000 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。. 90.11.7. 第 131 條公務員對於主管或第 6 條第 1 項第 4 款對於主監督之事務，明知違背法. 管或監督之事務，明知違背. 令，直接或間接圖自己或其. 法令，直接或間接圖自己或. 15.

(23) 他私人不法利益，因而獲得. 其他私人不法利益，因而獲. 利益者，處 1 年以上 7 年以. 得利益者，處 5 年以上有期. 下有期徒刑，得併科 7 萬元. 徒刑，得併科新台幣 3000. 以下罰金。. 萬元以下罰金。. 犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 98.4.22. 第 6 條第 1 項第 4 款對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命. 立. 令、職權命令、自治條例、政治大自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般. ‧ 國. 學. 事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自. ‧. 己或其他私人不法利益，因. y. Nat. 而獲得利益者處 5 年以上. n. al. 3000 萬元以下罰金。. er. io. sit. 有期徒刑，得併科新台幣. C h第三節小結 engchi. i n U. v. 我國對於公務員圖利行為之處罰，始於民國 17 年之刑法第 136 條「公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金」，其立法理由為「本條之罪為官吏所最易犯者，其影響於職務，實非淺鮮，故參照意大利法國荷蘭匈加利暹羅蘇丹等國增入本條」，依當時之理由，完全無法了解其規範目的及功能，難道是只因為公務員有圖利行為？又因義大利、泰國等國有此處罰，本國刑法也必須有此規定，但是本國刑法規定大多繼受自德國，而該國並無處罰公務員圖利行為之規定，何以不從德國法？另外大多數國家也無此規定22，且從立法理由也看不 22. 李茂生，同註 17，頁 160-161；李忠雄，公務員圖利他人罪之迷思，法令月刊，47 卷 10 期，頁 2627；各國刑法彙編上冊，頁 607；下冊頁 1557 16.

(24) 出圖利行為之可罰性，更不用說所保護之法益為何？就「公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」之文義，實難讓人理解其意義，受規範者也很難預見何種行為，會被視為圖利，將受到處罰。本來政府機關的重要任務，就是要興闢大眾之利益，何以公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利，就因而成立犯罪，圖利罪之文義所設之處罰條件，與社會生活之實際狀況，產生邏輯上的矛盾，像這樣處罰規範內容不完足的規定，就能剝奪一個公務員的自由，實過於嚴苛。反觀前清時期，刑律分則草案第 365 條規定：「吏員當處理公務之際以圖自己或他人之利益或加害於國家或公所之宗旨背其職務損害國家或公所財產者，處二等或三等有期徒刑」，民國初年暫行新刑律第 386 條規定：「官員處理公務圖利. 治政大等或三等有期徒刑」，對於公務員圖利行為之處罰，較能有明確之處罰行為立態樣，並揭示所指涉之犯罪行為所侵害之法益，使公務員知所遵循。自己或第三人之利益或圖害國家公署背其職務損害國家公署之財產者處二. ‧ 國. 學. 圖利罪之後的修法及貪污治罪條例之增訂，構成要件一直都沒有改變，對於處罰之刑度及罰金卻是一再提高，從 17 年刑法之 3 年以下有期徒刑；. ‧. 24 年刑法修正為 1 年以上 7 年以下有期徒刑；52 年增訂戡亂時期貪污治罪. y. Nat. 條例為 5 年以上有期徒刑，此後維持該刑度迄今，其間刑度之提高，猶如三. sit. 級跳，同樣的犯罪行為，刑度竟如此快速竄升，其修法背景都是為了嚴懲貪. er. io. 污與澄清吏治。但是觀察當時之時代背景，從 17 年到 34 年長年處於戰亂，. n. al 34 年以後雖然戰爭結束，卻處於極度貧困的農業社會，以及新政府的統治 iv C. n. 磨合期，在社會動盪、物資缺乏的年代，公務員貪污、趁機圖利自己，起因 he i U. ngch. 於社會秩序無法維持，所產生無可避免之惡，所以執政者採取嚴刑峻罰的手段，也就是亂世用重典，但是重罰有效果嗎？就猶如 43 年廢止之「懲治貪污條例」，當時廢止之理由之一就是：「政府實行勵精圖治政策，法治行政規模已具相當可觀性，因之，更凸顯出徹底根絕公務員瀆職現象並非全部依賴此一條例之嚴刑重罰即可收預期之效果」23，沒想到了 52 年，政府對苦心經營的「法治行政規模」喪失信心，又創造出「戡亂時期貪污治罪條例」，嚴刑重罰重現江湖。圖利罪被廣泛運用且嚴刑峻罰，引起公務員強烈反彈，部分公務員執行職務並未獲得利益，卻被以圖利罪起訴，因此造成公務員為求自保，只能事 23. 余振華，同註 16，頁 70 17.

(25) 事謹慎，法令從嚴解釋，有學者形容公務員之行政行為，只要是涉及利益事務，都難逃圖利罪魔掌，這個規定究竟是為使公務員時時警惕，還是宣示公務員多作多錯、少作少錯，不作就沒錯24。當然會形成社會大眾認為公務員無法勇於任事，連偵辦人員對於圖利罪原規定也不滿意，認為該規定有欠嚴謹，偵辦不易，所以在此多方怨聲載道的情況下，終於催生圖利罪的修正，圖利罪於 90 年變身為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正後的構成要件有比較明確嗎？實務執行上會比較不窒礙難行嗎?能夠達到讓公務員勇於任事的目的，而且不再圖利與便民傻傻分不清楚嗎?部分學者及實務界，持不太樂觀的態度25。. 治政大國的規定，但是大部分國家並無此規定，頂多是稍微類似的公務員刑罰規定，立所以有學者評論我國之圖利罪，為民國初年時土法煉鋼所煉製而成的刑罰我國的公務員圖利罪誕生於兵荒馬亂的年代，雖然是承襲自義大利、泰. ‧ 國. 學. 法規26。立法當時的政府可說是一個尚未成形的政府，在行政上更談不上有任何法治基礎，公務員給社會大眾的觀感，以及事實上的行為，當然還是停. ‧. 留在前清時期貪污、作威作福的腐敗形象，而造就出這樣的公務環境，是源. y. Nat. 自於極度貧窮且戰亂的社會，大部分的物質資源，聚集於政府機關，當時所. sit. 謂的公務員圖利罪之處罰，可能著眼於公務員掠奪政府物資圖利自己。. er. io. 圖利罪訂定迄今 90 年，社會經濟環境已大幅轉變，政府體系結構的法. n. al 制化，內控監督機制的強化、縝密，公務員想要掠奪政府物資圖利自己，已 iv C. n. 經不再有太大的可能空間，政府機關掌握的不再是物質資源，而是依法令得 he i U. ngch. 授予人民權利及利益，或擔負社會秩序、法律秩序維護者的角色，所以較可能產生的公務員圖利行為，轉變為違背法令圖利他人，所以必須要規範處罰的不法內涵已有本質轉變，且公務員素質已有大幅提升，對公務員的觀感，不宜停留在舊時代的既定印象，而對於其公務之執行，仍給予最嚴厲的檢視，和最嚴峻的刑罰，時代已經不一樣，公務員不再是民初小說中那種山寨主模樣，社會對於公務員不當行為的處罰視野，應該有所改變，期待公務員有所作為，就需先審視公務員刑罰，才能有新的契機。. 24 25 26. 柯耀程，圖利罪修正與法律適用問題分析（上），月旦法學雜誌，第 80 期，頁 201 李茂生，同註 17，頁 160-161；江惠民，同註 19，頁 173；黃虹霞，同註 18，頁 71 李茂生，同註 17，頁 161 18.

(26) 第三章圖利罪之罪質及所保護法益有關公務員圖利罪之罪質，國內學者有認為係屬公務背信性質；有認為屬瀆職罪中之濫權罪27，亦有因該罪規定於貪污治罪條例，將其歸類為貪污罪。另犯本罪之行為主體必須具備公務員身分，故屬於身分犯，而於刑法第 131 條於 90 年修正之修法理由中，則揭示將圖利罪修正為結果犯。但是有學者認為，修法理由所敘載的結果犯，是實害犯的意思28，即認為將圖利罪定位為實害犯是比較恰當的歸類方法。學者之所以主張圖利罪之罪質，可認係為公務背信或濫權行為，係分析圖利罪所保護之法益而來。刑法之目的在於保護法益，犯罪規定必須有其保護之法益，為長久以來之學界共識，故保護法益之存在為刑罰規定的正當化. 政治大遍存在之公務員犯罪刑罰，也是很古老的處罰規定，所以對於賄賂罪所保護立基礎。公務員圖利罪是大部分國家所沒有的刑罰規定，而賄賂罪則是各國普. ‧ 國. 學. 法益之研究，已經有長久的歷史，尤其是德國與日本，各有多種不同的學理. 見解，但是圖利罪所保護法益，就很難從其他國家的研究中找出蛛絲馬跡，由於賄賂罪與圖利罪都是列於刑法的瀆職罪章，且一樣都出現在貪污治罪. ‧. 條例，依該條例以嚴懲貪污為目的，所以圖利罪很容易被認為其不法內涵屬. sit. y. Nat. 貪污，而將賄賂罪所保護法益之論述，移植到圖利罪，但是賄賂罪與圖利罪這對連體嬰，一定要這樣一直連在一起嗎?還是需要動一下手術，從二者之. io. n. al. er. 間的差異做出發，做一下切割，各謀生路。本文將從法益的觀點，再做分析。. Ch. i n U. v. ngchi 第一節e法益理論概述. 第一項法益概念的雛型在學說上普遍認為刑法的目的在於確認刑罰的基礎，冀能達到保護法益的功能，而有「犯罪規定必須有其保護的法益」、「犯罪規定不得僅在保護意識形態」，以及不應有欠缺保護法益的刑事立法，法益概念有限制國家恣意制定刑法規定，隨意擴大刑罰權範圍的作用29等見解。國內學者有認為個別刑法規範是否有明確的保護法益，牽涉刑罰發動之必要性30，保護法益 27. 許恒達，主管職務圖利罪之罪質與犯罪結構的分析反省，臺大法學論叢第 43 卷第 3 期，頁 728-730 許玉秀，評析公務員圖利罪之修正，法學講座第 4 期，頁 32 29 黃榮堅，基礎刑法學（上），95 年 9 月，三版，頁 22,23；王皇玉，刑法總則，103 年 12 月，一版，頁 26 30 李聖傑，家族相似性探討刑法典範之應用-以法益為核心，刑事法學的新視野，頁 162 19 28.

(27) 的必須存在，是相關犯罪類型入罪化的指標31。另有學者分析指出，透過法益概念才能清楚解釋犯罪構成要件的實質內容，法益的機能在於劃定入罪化處罰界限，如果立法者處罰某個行為，必須該行為損害法益或具有危害法益的潛在可能性32。有德國學者認為，在德國刑法學說中，將法益作為判斷可罰性基礎及界線的重要因素，對於歐洲法文化而言，是重要遺產之一33。法益的概念起源甚早，為眾多法學者所關注研究之主題，法益概念之啟蒙開端，源自於義大利法學家貝加利亞（Beccaria），其於 1764 年發表的名著「論犯罪與刑罰」，其中的論述後來發展成為法益的概念34，在當時首先提出「刑法的目的是保障人類共同生活的基本條件」這個命題，認為法律是獨立且孤立的個人之間共同生活的條件35，主張國家刑罰權應限制在「社. 治政大之後在 19 世紀初有 Feuerbach 主張的「權利侵害說」，係由社會契約立論演繹而來，認為國家刑罰權應限縮在對應於侵害權利的行為的範圍裡，並會的損害行為」上36。. ‧ 國. 學. 制定形式實定法告誡人民，對於觸犯者施以刑罰37，實定法之目的在保護個人與國家之權利，侵害國家權利稱為公罪；侵害個人權利稱為私罪。但是在. ‧. 如何的前提下，可認定為值得刑法保護的權利，則相當的不清楚38。. y. Nat. Birnbaum 在 1834 年發表的論文中揭示「法益」（有翻譯為法的財）概. sit. 念，被視之為法益概念的起源，該說認為犯罪所以應予規範，乃在其對於法. er. io. 律所加以保護的益（Gut），有所侵害39，又認為權利不能被侵害，只有「生. n. al 活中的利益」才是被侵害的對象，並提出犯罪是侵害或威脅了應由國家保護 iv C. n. 的財（益），其所謂財（益）的客體，有人、事物、生命、名譽、人格自由、 he i U. ngch. 財產，又創設公共財（益）的概念，做為宗教犯罪或風俗犯罪侵害的財（益） 40. ，這樣的想法後來即被稱為法益，故有國內學者將其直接稱之為法益理論。. 此理論並發展出新的被害人論述，即「法益持有人」的觀點，除了具體個人、國家為法益持有人外，還包括社會整體，一個多數人連帶集結的共同關係， 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40. 李聖傑，侵害著作權與偽造文書印文罪之法益保護的思考，月旦法學雜誌第 104 期，頁 238 許恒達，刑法法益的概念的茁生與流變，月旦法學雜誌第 197 期，頁 139 Claus Roxin,法益討論的新發展（許絲捷譯，月旦法學雜誌第 211 期，頁 258）林鈺雄，新刑法總則，103 年 9 月，四版，頁 10 張嘉宏，同註 6，頁 49 Claus Roxin, 同註 33，頁 259 張嘉宏，同註 6，頁 49-51 許恒達，同註 32，頁 140-142 柯耀程，刑法釋論 I，103 年 8 月，一版，頁 28 張嘉宏，同註 6，頁 53-55 20.

(28) 當行為人干擾了共同關係的順暢機能，刑罰就可以正當的介入，也就是超個人法益概念的出現41。第二項法益理論的盛行及其反對學說法益理論到了 19 世紀末葉，進入德國刑法理論的中心地位，當時法學大師 Binding、Liszt 分別提出狀態說及利益說。Binding 在 1872 年發表「規範論」，陸續提出對於法益的定義，所謂法益係指「從實定法的角度來看不應該變更、擾亂，而應予以維持的利益」、「在立法者眼中成為共同體之健全生活條件，以實定法盡力防範其不受侵害或危殆化之一切事物」，並強調規範是為了保護法益而存在，沒有不侵害法益的犯罪。像公共利益、公. 治政大所以被稱之為狀態說；Liszt 則主張利益說，認為刑罰目的是「保護法益」，立法益則是「法所保護的人類生活利益」，是前於實定法的生活條件，也將犯. 眾幸福、道德的概念不能作為法益，國家必須保護合於國家目的之整體狀態， 42. ‧ 國. 學. 罪分為對個人的犯罪以及對全體犯罪，所謂「全體」包含國家及社會43。在此之後，更有許多學者對於法益理論進行深入的探討，並嘗試對「法. ‧. 益」做出更明確的定義，在第二次世界大戰之後，以法益概念限制立法者之. y. Nat. 處罰權限的想法，發展成政治改革討論的重要課題。法學大師 Roxin 主張. sit. 應將刑罰的目的限制於「保護法益」44。認為「個人法益」是指「對於個體. er. io. 的自由發展、基本權的實現和以這個目的為基礎國家體系之正常運作而言. n. al 是必要」的事實情狀或設定的目標，另只能單就作為 i v「最終有益於個體生活 C. n. 條件」這一點來承認整體法益。而且呼應 Beccaria he i U 等人所建構之社會損害. ngch. 理論，指出只有在能指出真正的損害在哪裡時，才可能侵害其存在和發展條件45。而純粹的道德、感受、禁忌；不可捉摸而抽象的保護客體；特定的價值觀或者設定目標等，不宜列屬為法益46。歸納而言，法益保護必須有防止社會侵害的作用，如果沒有損及他人的利益，還不足以被認定為犯罪行為47。雖然法益理論為刑法學說中的主流，但仍有其反對主張，Jakobs 自 1970 41 42 43 44 45 46 47. 許恒達，同註 32，頁 142-143 張嘉宏，同註 6，頁 57-60 張嘉宏，同註 6，頁 60-61，85 Claus Roxin, 同註 33，頁 261 Claus Roxin, 同註 33，頁 263 Claus Roxin, 同註 33，頁 264 李聖傑，同註 30，頁 144 21.

(29) 年代大力提倡規範理論，認為透過刑罰有效地節制人的行動，才是有效保護法益的方法。由刑法清楚宣示，社會成員不得實施之可能損害法益行為，產生行為規範，社會成員倘不理會刑法的誡命規範，則對行為人科予相當的行為制裁48。法益的保護必須依賴社會成員穩定的規範價值認同，行為基本價值觀的建立，才是刑法的基本任務49。以規範理論學者的論述，刑法的目的不是法益保護，而是在建立規範不可破壞的確信及其有效性，執行刑罰可以達到刑罰的目的，社會的運作型態獲得確認50。法益理論及規範理論的擁護者，雖然在形式上的論述相當對立，但是實則是對於刑法的存在目的，處於不同面向的探討，規範理論似乎是從結果面，針對侵害行為結果的發生，以一般預防的觀點，推導出刑法做為行為規範的. 治政大觀推崇其處罰規範的重要性，只是在重申人類社會固有的教條信仰，雖然刑立罰對於犯罪行為的抑制效果，是人類社會長久無法抹滅的信念，也是群聚生. 絕對必要價值。但似為倒果為因的論述方式，以侵害行為結果的產生，再反. ‧ 國. 學. 活維持秩序及生活條件，不得不然的手段，但是規範理論對於各種犯罪類型的處罰立論，難以說明各刑罰規定存在之必要性的源頭，即無法說明其可罰. ‧. 性。. y. Nat. 相對的法益理論，是從犯罪的開始，即犯罪源頭侵害行為的內涵進行分. sit. 析，探究其損害的實質，而不是以直覺式的或社會感受，率然認定行為的可. er. io. 罰性。就一個刑罰規定而言，必須能解析出其入罪理由，才能獲得社會認同，. n. al 這樣的刑法規定才能達到宣示效果，而讓大多數人信服遵從，也就是規範理 iv C. n. 論者所強調的形成社會成員對規範價值之認同，以建立行為基本價值觀，所 he i U. ngch. 以法益理論與規範理論應該是相輔相成，處於互補關係，才能完整論述刑法存在的目的。雖然法益理論遭反對者評論為法益的概念不明確、欠缺清楚的定義，難以做為刑罰的前提及設立處罰界線51，但是無需如此悲觀，從法益理論的發展過程，雖然是學派眾多，對於法益的定義眾說紛紜，但仍然有其共同脈絡，以刑法所處罰之行為，須對個人或社會共同生活利益，造成實質的損害或危險，為其基本條件，再對不同犯罪類型，為處罰門檻的設定，也已成為刑罰 48 49 50 51. 許恒達，同註 32，頁 148 黃榮堅，同註 29，頁 41 李聖傑，同註 30，頁 145；Claus Roxin, 同註 33，頁 277 Claus Roxin, 同註 33，頁 263；許恒達，同註 32，頁 134-135 22.

(30) 規範的普遍模式。尤其是科技的進步，導致社會生活方式不斷改變，對於新衍生的侵害行為態樣，是否應該增設刑罰規定予以處罰，有賴分析是否存有侵害法益為前提，以限制立法者增列刑罰規定之恣意，是未來不斷轉變的社會，一個維持秩序、共生共榮的重要關鍵。第三項超個人法益之正當性國內學者對於法益有將其簡單的定義為刑法所保護的生活利益，或者必須以法律的規範來保護的人類生活共同利益52。而刑法保護法益的功能，在於藉由行為侵害法益的檢視，成為依循罪刑相當考量刑罰適當性的重要標準53。在學說上將法益分類為個人法益及整體法益，個人法益如生命、身. 治政大接受其為生活之利益；整體法益則指不特定範圍之社會多數人的利益，又區立分為社會法益及國家法益。又有將整體法益稱之為超個人法益，學者論述. 體、自由、名譽、財產等，為來自於社會一般人高度同質性生活，所感受而 54. ‧ 國. 學. 其本質是使個人得以開展人格、自由，使其權利得以運用、保障及實現的法律秩序、機制及制度55。本文所探討之公務員圖利罪，則列屬為保護國家法. ‧. 益之刑罰規定。. y. Nat. 超個人法益所保護的是全部社會人共同之利益，對於此所指之共同利. sit. 益，在學理上產生一元論與二元論之不同見解56。一元論認為超個人法益可. er. io. 以還原為個人法益的項目，與個人法益間僅具有量差關係，所謂社會並非超. n. al 個人存在的一個實體，乃多數人之集合，所以社會法益，非以社會為主體所 iv C. n. 享受之法益，係社會上不特定多數人個人法益之集合體；二元論則認為超個 he i U. ngch. 人法益為個人法益項目以外之獨立法益項目，社會是超越個人而存在，為了保護多數個人之共通利益，將個人利益抽象化、一般化形成獨自的領域57。刑法保護超個人法益之規定，以其法益內涵，是否得以還原為個人法益，學理上產生處罰侵害超個人法益正當性問題之爭論。有學者認為，實定法規範之侵害超個人法益的犯罪，如果該法益無法被還原為個人法益的話，這個犯罪的刑罰規定就缺乏實質正當性，國家或社會等超個人法益，無論如何都 52 53 54 55 56 57. 黃榮堅，同註 29，頁 25；參閱李聖傑，妨害性自主：第一講保護法益，月旦法學教室第 19 期，頁 98 李聖傑，從例外狀態考量財經刑法的新課題，月旦刑事法評論第 1 期，頁 20 黃榮堅，同註 29，頁 25-27 王皇玉，同註 29，頁 27 黃榮堅，同註 29，頁 29 黃榮堅，同註 29，頁 29；陳子平，刑法各論（下），頁 1 23.

(31) 必須以個人為依據58。另外從法律作為保護人的利益出發點，任何脫離人的保護的基本意義者，都欠缺法規的正當性基礎。國家與社會若不是以多數人集合體的意義出現，而是以獨立於個人以外的存在體出現所塑造出來的利益說法，可能背離人民真正可以感受到的利益狀態59。然而從實定法上之觀察，某些超個人法益可以還原為個人法益的項目，如公共危險罪，但有一部分超個人法益無法分析出有保護個人法益之內涵，如妨害公務罪60。有國內學者認為，保護超個人法益的項目，必須符合一般人民的具體感受，而不僅是建立在文字上的幻覺或少數利益的需求上，如保護善良風俗的犯罪規定。超個人法益與個人法益不是絕對的一元關係或二元關係，超個人法益不限於刑法所保護之個人法益的集合，但是必須是多數. 治政大在之實體，係由憲法賦予為保護個人生活利益而存在之組織體，國家法益並立非以國家為主體所享受之法益，係指為保護人民生活利益所不可或缺之外社會人可以感覺到的利益關係61。另外有學者認為，國家並非超越個人所存. ‧ 國. 學. 部前提條件，此等前提條件之破壞，招來社會生活的混亂，亦侵害個人生活利益之安全，也就是國家組織、社會制度，均非目的本身，國家、社會組織. ‧. 或制度所以受刑法保護，在於其確保人民之生存及自由發展而已62。. y. Nat. 有日本學者則認為，必須限定超個人法益犯罪的範圍，只有對於個人法. sit. 益有侵害或有危險存在的情形，才可認為構成侵害超個人法益的犯罪，將個. er. io. 人法益侵害之犯罪成立，設定為侵害超個人法益犯罪成立的必要條件或外. n. al 部界線，以論證超個人法益存在的正當性或保護需求性，以防止獨裁，及避 iv C. n. 63 免以保護超個人法益之名，採取的政治性緊急行為，而引發的刑罰濫用。 he i U. ngch. 第二節圖利罪所保護法益之學說見解我國公務員圖利罪置於刑法之瀆職罪章，又出現於貪污治罪條例，被歸類於侵犯國家法益之犯罪，為向來毋庸置疑之共識，但是對於所侵害之國家法益內涵，尚仍是眾說紛紜，由於大多數國家無圖利罪之處罰，實無法從其他國家之學說理論再為延伸探討，國內對於圖利罪之保護法益之研究，多半 58 59 60 61 62 63. 張嘉宏，同註 6，頁 87-89 黃榮堅，同註 29，頁 28-29 黃榮堅，同註 29，頁 29；張嘉宏，同註 6，頁 88-89 黃榮堅，同註 29，頁 30-32 甘添貴，刑法各論（下），103 年 9 月，修訂三版，頁 371；王皇玉，同註 29，頁 28 張嘉宏，同註 6，頁 91-92 24.