聯邦證據法規定不屬傳聞之情形-代理人或受僱人不利於

證據法第 801 條(d)項(2)款(D)目規定，該當事人之代理人或受僱人，就其代理或 僱傭權限內事項，於法律關係存續期間中，所為之不利於本人之陳述，對本人而言，非 屬傳聞證據。在判斷代理或僱傭關係是否存在，或其法律關係之範圍時，應考慮陳述之 內容，但不得以之為唯一之證據。

在證據法第 801 條(d)項(2)款(D)目訂立前，法院以傳統的代理分析（agency test），決定該代理人之陳述是否曾被授權，而得允許進入成為證據。通常法院認為有 害之陳述並不在授權之範圍內，即使為陳述之人是高階受僱人⁵⁵。因為鮮有受僱人被授 權為有害本人之陳述之情形。然而在許多情形下，受僱人之陳述，反應真實的事實狀況。

所以法院經常需延伸代理測試以求發現真實。

為了確認代理人及受僱人於法律關係存續期間，就其授權或職務範圍內之陳述，可 作為證據之可信賴性及合理性，所以證據法第 801 條(d)項(2)款(D)目規定其陳述並非 傳聞。於適用第 801 條(d)項(2)款(D)目之規定時，應檢視下列要件：

1.確認代理或授權之範圍

律師之陳述，可能符合第 801 條(d)項(2)款(C)目或(D)目，而得允許作為證據。但 代理人或受僱人之陳述，需以其他證據建立基礎⁵⁶。

2.確認為陳述之時間點

53 United States v. Snow, 517 F.2d 441 (9th Cir.1975)

54 Bridges v. State, 247 Wis. 350, 19 N.W.2d 529 (1945)

55 United States v. Bensinger Co., 430 F.2d 584, 594 (8th Cir.1970)

56 Edwards v. Texas Employment Commission, 936 S.W.2d 462, 467 (Tex.App. 1996)

法院於決定是否允許對造以代理人或受僱人之證詞，作為對抗本人之證據，需要探 求為陳述當時之情形，倘發現陳述時受僱人與本人間有利益衝突之情形，則不得允許作 為證據⁵⁷。

3.該陳述應不利於本人

證據法第 801 條(d)項(2)款(D)目規定，乃以其陳述不利於本人為要件，倘該陳述 並無不利於本人之情形，則無傳聞法則例外之適用。

該陳述被作為證據前，仍需經過辨識程序。因為倘無法確認陳述者之身分，法院無 法判斷該陳述是否經過授權。對此，美國最高法院表示，使用證據之對造，負有證明授 權範圍之舉證責任，倘若上訴者並未盡其舉證責任，甚至未確認說話者之身分，則允許 此類證詞進入證據，無異增加謠言進入法庭之可能性，或者使根本對系爭事項不知悉之 人作為證人。故在允許證據依該規則進入之前，當然必須決定所依據之真實性⁵⁸。 2.2.3.3 聯邦證據法中所列傳聞之例外：

證據法第 803 條規定了 23 種傳聞之例外，美國聯邦證據法第 804 條，規定了證人 無法出庭時五種傳聞法則之例外，而證據法第 807 條，則規定了傳聞例外之概括性規定。

傳聞法則為延續自普通法之法則，故每一樣傳聞之例外，都累積了相當多之判例。每一 種例外所被討論之問題，不論其深度及廣度，都足以獨立以單篇論文討論之，本文僅針 對其中幾項在專利侵權訴訟中常使用之項目，作摘要性之介紹。

2.2.3.3.1 不論證人可否出庭均屬傳聞之例外

2.2.3.3.1.1 經常從事活動之紀錄（Records Of Regularly Conducted Activity）。

1.意義

證據法第 803 條(6)項規定，關於行為、事件、狀況、意見或診斷之任何形式之備 忘錄、報告、紀錄或資料編纂，即時或接近當時，由親自經歷該業務活動之人，或自其 所傳出之消息而製成，並以合乎例常業務活動之方式保存，而此製作係該例常業務活動 之經常慣例，且以上各項，業由保管人或其他合格之證人，或經本法第 902 條第（11）、

（12）項或任何容許認證之法令所規定之證明書加以證明者，但資料來源或準備之方法 或情況顯示欠缺可靠性者，不在此限。本款所稱業務，包括商業、機構、協會、專門職 業、一般性職業及其他不論是否為營利目的而為經營者之稱呼。

故依據證據法之規定，依據第 803 條(6)項允許作為證據有五個要件⁵⁹：

（1）該文件應該「即時或接近」（at or near）被紀錄之事件當時。

57 Securities & Exch. Comm'n v. Geon Indus., Inc., 531 F.2d 39, 43 n. 3 (2d Cir.1976)

58 MICHAEL H. GRAHAM, supra note 9, § 801:23

59 McCurry v. Painter, 146 N.C. App. 547, 553 S.E.2d 698, 700-01 (2001)

（2）該文件應由「親身經歷該業務活動之人」（person with knowledge），或依據其 所傳出之消息，而製作。

（3）該製作文件之人，乃基於「通常活動行為」（regularly conducted business activity）而製作。

（4）製作該文件乃「通常慣例」（regular practice）。

（5）該文件應「依通常慣例」（in the course of）或其他「合乎例常商業活動」（regularly conducted business activity）之方式維持或保存

所謂紀錄，是通常商業行為之紀錄，並不限於帳冊。而所謂資料之編纂，用以泛稱 任何資料之儲存方式，並不限於書寫或文件之方式，而包括電子化之電腦儲存。也包括 其他公司外之代理人（outside agents of the business），例如記帳業者，所為之紀 錄⁶⁰。

將經常從事活動之紀錄，例入傳聞證據之例外，乃源於可靠性及必要性。因為通常 活動之紀錄除非真實，否則很難被適當之記載。而且經常性活動紀錄，常以有系統之方 式為檢驗、被持續的監督，且為正確記載之義務通常為工作之一部分，故有其可靠性⁶¹。 由於可靠性來自於該紀錄之性質使然，故該紀錄來自訴訟當事人一方或任何第三人，都 沒有差別。

紀錄應被測試是否依適當之商業程序為之。如果由一個獨立之商業行為中收到文 件，該資料並不當然被推定為真。但如果接收上開文件且將該資訊納入紀錄是日復一日 之例行性工作，則該情況可認有真實之價值。

對於單純事實之意見，即使以紀錄之方式呈現，也非傳統的商業紀錄。而是與醫學 調查、預後、測試結果一般，屬於其他領域。然其後聯邦法院承認證據法第 803 條(6) 項所稱之紀錄，包括對於行為、事件或狀況之調查結果及意見，包含測試結果在內，皆 得允許作為證據⁶²。一個夠資格之專家證人在紀錄中之意見，要作為證據前，必須依案 例中之情況建立確定的基礎。常被質疑的問題是，該專家證詞是附隨於紀錄中？與事件 同時發生之事實性報告之一部分？或者該專家證人是特別準備而安置成為紀錄之一部 分？⁶³

依據聯邦證據法第 803 條(6)項，要被允許進入證據之前，要經由保管人或其他適 格之證人之證詞建立基礎⁶⁴。缺乏製作者只會影響其證據之份量而不會影響其允許進入 證據⁶⁵。

60 United States v. Sanders, 749 F.2d 195, 199 (5th Cir.1984)

61 United States v. Rich, 580 F.2d 929, 938 (9th Cir.1978)

62 Shelton v. Consumer Products Safety Commission, 277 F.3d 998, 1010-11 (8th Cir.2002)

63 United States v. Licavoli, 604 F.2d 613, 622-23 (9th Cir.1979)

64 United States v. Bowers, 593 F.2d 376 (10th Cir.1979)

65 MICHAEL H. GRAHAM, supra note 9, § 803:6

聯邦證據法第 1002 條之文書原本原則，應適用於第 803 條(6)項之文書或紀錄。符 合上述兩個原則之文書及紀錄得作為證據進入審判程序，而不得允許以證人之方式證述 文書之內容或摘要其內容。

2.必須具有可靠性

由於現代商業日益複雜且分由許多不同之人所操作，因此並無特定之人能被確認為 特定部份之操作者，因此依商業紀錄作為證據是最可靠之方式。因此允許作為證據亦以 比較有彈性之作法為之，缺乏進入證據之個人知悉或者缺乏製作者只會影響其證據之份 量，而不會影響其允許進入證據。

如前所言，將經常從事活動之紀錄，例入傳聞證據之例外，乃源於可靠性及必要性。

當資料來源或準備之方法或情況顯示欠缺可靠性者，該證據不得依聯邦證據法第 803 條 (6)項進入，尤其該紀錄是為訴訟程序所準備者時，應加以慎重考量。於 Hertz v. Luzenac American, Inc⁶⁶案件中，法院表示在考慮資料之真實性時，其應考慮數個因素（1）在 訴訟資料以外，該文件對公司之意義，（2）經驗中該文件被創造之可能性，及（3）該 準備者之中立立場。

該資料是否已充分建立基礎，及情況是否顯示該資料缺乏可靠性，均由法院決定⁶⁷。 3.資料應於行為當時或接近之時間內作成

依據聯邦證據法第 803 條(6)項之規定，資料必須由親身經歷該業務活動之人，或 依據其所傳出消息，於行為當時或接近之時間內作成。該資料之傳遞可能超過一人。在 United States v. Turner⁶⁸案件中法院提及，當一個商業紀錄中包含多種資料直接來自 不同來源，甚至不同場合時，可能涉及多數傳聞實例，但只適用一層傳聞法則。

由於資料之可靠性來自於對紀錄正確記載之義務，依據聯邦證據法第 602 條，最初 接觸該資訊之人必須就相關事件有親身見聞。除了資料必須由親身經歷該業務活動之 人，或依據其所傳出消息所作成外，所有紀錄該資訊之人必須依職權製作⁶⁹。假如該紀 錄之基礎資訊並未依通常慣例所製作，則信賴基礎之連結已被破壞，正確性之假設無法 延伸至資料本身，而紀錄不能被推定為正確⁷⁰。

依據證據法第 803 條(6)項，要被允許進入證據之前，要經由保管人或其他熟悉該 商業之證人，確認其操作之模式，並確認該紀錄事實上是在通常程序中通常事件發生時 或極接近的時間點被紀錄，且紀錄之人知悉該商業。不過不論原始之輸入者或過程中知 悉事件之人皆無須被辨識。

66 Hertz v. Luzenac American, Inc, 370 F.3d 1014, 1020 (10th Cir.2004)

67 Wheeler v. Sims, 951 F.2d 796, 802-03 (7th Cir.1992)

68 United States v. Turner, 189 F.3d 712, 719-20 (8th Cir.1999)

69 United States v. Sanders, 749 F.2d 195, 199 (5th Cir.1984)

70 Rowland v. American General Finance, Inc., 340 F.3d 187, 194-95 (4th Cir.2003)

美國訴訟程序中關於所提出之證據皆須經過驗真或辨識程序。關於此類證據之驗 真，僅需以證據顯示其確實為通常行為實務上之紀錄，其基礎之備忘錄、報告、資料等 皆由親身經歷該活動之人製作，即為已足。至於親身經歷該活動之人，經常會被以其他 證人之證詞，或詰問其紀錄之內容，來確認其確實符合聯邦證據法第 602 條規定驗真之 要件。

證據法第 803 條(6)項中同時亦規定對於同法第 902 條第（11）款經認證之經常性 事務活動之本國紀錄，及第（12）款經認證之經常性活動之外國紀錄，之自我驗真。

2.2.3.3.1.2 公務紀錄或報告 1.意義及範圍

證據法第 803 條(8)項規定：除依資料來源或其他情況顯示欠缺可靠性者外，凡公 務機關或機構敘述（A）該機關或機構之活動；或（B）依法觀察之事項或有義務報告之 事項，但不包括刑事案件中由警察或其他執法人員所觀察、報告之事項；或（C）在民

證據法第 803 條(8)項規定：除依資料來源或其他情況顯示欠缺可靠性者外，凡公 務機關或機構敘述（A）該機關或機構之活動；或（B）依法觀察之事項或有義務報告之 事項，但不包括刑事案件中由警察或其他執法人員所觀察、報告之事項；或（C）在民