第三章 德國刑事訴訟法沒收參與程序
第六節 事後程序
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相反地，如果一個依據第 431 條第 2 項的限制參與命令不合法，則有罪宣告 的事後審查以及附屬參加人的法定聽審權在此時點必須被履踐。與上訴程序(參 照第 437 條第 1 項第 2 句322)相反，因為異議不是上訴，在處刑令程序與有罪宣 告相關的事實證明沒有關聯。原因在於，處刑令在概括的程序被發布而沒有完整 的事實澄清，從而法院仍得就罪責問題自行認定323。
附屬參加人的異議原則上是透過裁定，例外依言詞審理判決(第 438 條第 2 項準用第 441 條第 2 項、第 3 項)。如果檢察官或附屬參加人聲請或法院命令，
一個判決程序應依言詞審理。在審判期日，附屬參加人有第 433 條第 1 項第 1 句之權限。如果他於審判期日缺席，則第 412 條因為第 436 條第 1 項規定參與人 缺席仍得審判而沒有適用。參加人可以自己作為代理人(第 434 條)，除非他被命 令親自出庭(第 433 條第 2 項)。如果在判決程序中，依職權准許的言詞審理的聲 請被撤銷或被撤回，法院得從判決程序轉變成裁定程序(第 441 條第 2 項) 324。 只要附屬參加人對於與標的相關的狹義沒收命令或其他附屬效果(第 442 條 第 1 項)，成功提起異議，該處刑令就會被撤銷。否則異議會被駁回325。
第六節 事後程序
第一項 規範目的及適用範圍
該規範提供讓狹義沒收參加人如同其他附屬參加人以及沒收關係人(第 442 條第 1 項)，在刑事程序中因其不可歸責而沒有受到足夠的法律聽審權保障，在 事後程序對於狹義沒收提出異議的可能性。該規範，建立在第 33a 條326、第 311a
322 依照該規定，在救濟程序如審查範圍例外延伸至有罪宣告部分，而根據參與人提出之異議無 重新審查必要時，法院應以先前作成之有罪認定為基礎。
323 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 8; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §438 Rn. 6.
324 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 9; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §438 Rn. 17; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §438 Rn. 9; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 4.
325 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 10; Pfeiffer, a.a.O. (Fn.146), §438 Rn. 6.
326 德國刑事訴訟法第 33a 條「1法院於裁定中，以顯然影響裁判結果之方式損害參與人之法定聽 審權，且該參與人對該裁定既無權抗告，亦無其他救濟方式時，只要參與人仍處於因該裁定
所造成之不利狀態，法院〔應〕依職權或依聲請，以裁定將訴訟回復至裁判作出前之狀態。2
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條327以及憲法的要求(基本法第 103 條第 1 項)，給予上述的人針對該確定的狹義 沒收或利得沒收命令事後法律聽審權。同時第 439 條具體化基本法第 19 條第 4 項所規定採取法律途徑之保障(Rechtsweggarantie)於狹義沒收程序的範圍。該事 後程序包含第 441 條的程序規定328。
因為狹義沒收或利得沒收的宣告而承受直接的法律上不利益之人，在第 439 條要件下取得選擇權，其能在事後程序廢除該「措施」或者取而代之依德國刑法 第 74f 條在民事程序行使補償請求權。如果第 439 條第 2 項的期間期滿，則僅能 要求補償。第三人之請求權一般先向管轄的司法行政(Justizverwaltung)部門提出，
若沒有達成協議，再向民事法院提起訴訟329。
事後程序用於審查，狹義沒收或利得沒收對於第三人而言是否合理。僅有第 三人提出之聲請可以開啟(第 2 項)。該規範在第 1 項及第 2 項建立特定的合法條 件；僅有這些條件被滿足，一個聲請的實質審查才會開啟。事後程序僅能在當某 一個狹義沒收的標的物對全部程序參與人有正式的確定力時發生。這也是對判決 的部分聲明不服而不影響狹義沒收的例子。如果依照德國刑法第 74b 條第 2 項保 留狹義沒收有確定力，也算一個狹義沒收發生。反之，因為替代價額沒收的命令 (德國刑法第 74c 條、第 76 條)並未干預第三人權利所以被排除適用。第 439 條 也適用於利得沒收的命令、替代價額利得沒收(德國刑法第 73 條、第 73a 條)，
在客體程序也同樣有其適用(第 440 條第 3 項)330。
第 47 條之規定準用之。」連孟琦譯，同註 121，頁 17。
327 德國刑事訴訟法第 311a 條「
Ⅰ1若抗告法院未聽詢抗告人之他造當事人意見即同意抗告之要求，且對於該裁判不得聲明不
服，只要由此產生對抗告人之他造當事人不利之情況仍存在，法院應依職權或依聲請，事 後聽詢並依聲請而為裁判。2抗告法院亦得於無人聲請之情況下變更裁判。
Ⅱ此程序，準用第 307 條、第 308 條第 2 項即第 306 條第 2 項之規定。」連孟琦譯，同註 121，
頁 308。
328 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 1; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §439 Rn. 1; Gössel, a.a.O.
(Fn. 115), §439 Rn. 1; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 1.
329 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 2; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §439 Rn. 3.
330 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 3; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §439 Rn. 15; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §439 Rn. 4; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 2.
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第二項 聲請權(Antragsberechtigung)
附屬參加人或沒收關係人是有聲請權的，他的法定代理人(第 298 條)以及其 選任或指派的代理人(第 434 條)亦同。聲請沒有限定在特定形式，其可因此以書 面或管轄法院的辦事處公證紀錄(第 441 條第 1 項第 1 句)提出331。
第三人依照第 439 條第 1 項第 1 句必須釋明，狹義沒收裁判確定時其對標的 物享有權利，而該權利被裁判所侵害或不復存在。已經參與刑事程序的第三人也 不免除釋明義務(Glaubhaftmachung)。原先的釋明義務可以透過判決查明後免除。
如果第三人權利的存在是可信的，則判決確定力的生效時點將被擱置，因為這些 時點也被實體法狹義沒收效力所決定(德國刑法第 74e 條，第 74f 條)。第三人必 須釋明，他的權利被判決所損害(參照如德國刑法第 74b 條第 2 項)或因而喪失(參 照德國刑法第 74e 條第 1 項、第 2 項第 2、3 句)。而審判期日在狹義沒收或利得 沒收案件(參照第 442 條第 1 項)，僅有物權可被考慮為「權利」，沒有必要延伸 到債法的上請求權(schuldrechtliche Anspruch)332。
更甚者，依據第 439 條第 1 項第 1 句第 2 款第三人必須釋明，其不能在第一 審及事實審上訴審行使狹義沒收參加人的權利是不可歸責的。這是特別的例子，
當其沒有獲得狹義沒收參加人的地位是完全不可歸責的，例如因為他仍然未知悉，
一個其所有之標的與某個犯罪行為有關聯。然而，若第三人是狹義沒收參加人，
被妨礙參與審判期日或使用代理(第 434 條)是不可歸責的，則同條項第 2 款的前 提要件也是滿足的。如果附屬參加人僅能在法律審上訴程序追求其權利，而在該 程序他再次被排除於事實的提出，則他可以尋求第 439 條救濟。在另一方面，如 他有機會在法庭程序行使其權利，但法院不允許他提出異議或甚至錯誤評價之，
於此事後程序沒有開啟。因為針對這樣的法律違反，附屬參加人能用合法的救濟 捍衛自身權益。如果法院違反第 431 條第 2 項附加一個限制參與，也是同樣適用，
331 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 4; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §439 Rn. 24; Temming, a.a.O. (Fn.
114), §439 Rn. 7.
332 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 5; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 3.
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因為附屬參加人可提起立即抗告(第 431 條第 5 項第 2 句)333。
第三項 聲請的效果(Wirkung des Antrags)
開啟事後程序的聲請不影響確定判決的執行。然而法院可以命令暫緩或停止 執行(第 439 條第 1 項第 2 句準用第 360 條334)。同樣參照第 442 條第 2 項第 3 句 以及刑事執行法第 68 條。第 439 條第 1 項第 2 句判決的確定力直接產生，狹義 沒收或利得沒收的法律效力並不受影響(參照德國刑法第 73e 條，第 74e 條)且涉 及執行行為(參照第 459g 條，刑事執行法第 61 條)僅是為了獲得佔有，並不是為 了官方的保管(Gewahrsam)財產以及利用財產或權利335。
第四項 聲請期日(Antragsfrist)
第 439 條第 2 項第 1 句標準化聲請期限為自聲請人知悉確定的判決後起算一 個月的日程。遵守期日的規範闡述了一個依職權審查的事後程序要件。如果聲請 人在確定前知悉裁決，期日仍不起算，直到既判力生效之日始起算。期日計算依 照第 43 條。遲誤期間之聲請回復原狀到以前的狀態，適用第 44 條、第 45 條336。
如果裁判確定已逾 2 年且執行已終結，依據第 439 條第 2 項第 2 句聲請在任 何情形是不許可的，此為獨立於同條項第 1 句期日進程的客觀時效限制。期間自 裁判確定時開始起算，此為一個除斥期間(absolute Ausschlussfrist)，因此遲延無 回復原狀適用337。依刑事執行法第 60 條至第 62 條，在德國刑法第 73 條第 3 項
333 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 6; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 4; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §439 Rn. 5.
334 德國刑事訴訟法第 360 條「
Ⅰ聲請再審，不停止判決之執行。
Ⅱ但法院得命令暫緩或停止執行。」連孟琦譯，同註 121，頁 334。
335 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 7; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §439 Rn. 6-10 ; Temming, a.a.O.
(Fn. 114), §439 Rn. 12.
336 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 8; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §439 Rn. 25; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §439 Rn. 7.
337 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 9; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §439 Rn. 28; Pfeiffer, a.a.O.
(Fn.146), §439 Rn. 3; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §439 Rn. 8.
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的情形，一個有關係的第三人也許直到措施執行才獲知此一具既判力的判決影響 其權利，則期日應延長直到未完成的執行終結338。
第五項 審查(Prüfung)
如具有第 439 條第 1、2 項合法前提要件，案件審查直接開始而不需一個中 間判決。如果缺乏前提要件，則聲請將透過裁定不合法駁回(第 441 條第 2 項)。
如確定遲誤不能遵守一個月期限則聲請為不合法；無論期限是否受到保障，當存 有懷疑的事實障礙，是不能駁回聲請的339。然而有不同意見認為，該一個月期間 為事後程序聲請人必須遵守的客觀要件，如同其餘程序要件，並無「有疑唯利聲 請人原則」(Zweifelsgrundsatz zugunsten des Antragstellers)之適用340。
在事後程序案件審查不延伸到狹義沒收判決的有罪宣告，如果在刑事程序依 照當時情況狹義沒收是有理由的，依據第 431 條第 2 項的限制參與即是合法的。
在這些前提要件之下，法院在事後程序受狹義沒收判決為基礎的有罪宣告所拘束。
一個限制參與的合法性問題是根據第 431 條第 2 項的判決理由所得知，倘若第 431 條第 2 項的限制命令不應被發布，則第三人原先應該能參與刑事程序，該有 罪宣告將於上訴程序適用第 437 條第 1 項的規定事後審查之(第 439 條第 3 項第 2 句)。如果一個限制命令(第 431 條第 2 項)已經在刑事程序被合法發布，則該 有罪宣告不會事後審查341。
第六項 駁回不審查(Verwerfung ohne Prüfung)
如果聲請人無法證明其宣稱的權利(第 439 條第 1 項第 1 句第 1 款)存在，依 據同條第 4 項，聲請無須進一步審查逕為無理由駁回。聲請因此僅在聲請人的權
338 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 9; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §439 Rn. 28.
339 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 10; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §439 Rn. 26; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §439 Rn. 10.
340 Temming, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 6.
341 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §439 Rn. 11
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利被建立時能被同意，無法證明的不利益應由其承擔342。雖然這個規定不課予聲 請人如同民事程序一般適用的主觀舉證責任。更確切的說，這干涉法院的職權澄 清義務(第 244 條第 2 項343)。然而，第 4 項使缺乏證據成為聲請人的負擔。因為 事後程序可能在刑事程序之後很長一段時間才發生以及證據儘管在當時仍存在，
現在可能遺失，而立法者認為這些規範是適當的344。
第七項 程序再開(Weiteres Verfahren)
另一方面，倘若聲請人能證明其宣稱的權利存在，法院必須去審查狹義沒收 對聲請人是否合理(第 439 條第 1 項第 1 句)。因此，如果聲請人能作為狹義沒收 參加人行使其權利，則法院的審查也將如同在刑事程序中判決一般。雖然法院在
另一方面，倘若聲請人能證明其宣稱的權利存在，法院必須去審查狹義沒收 對聲請人是否合理(第 439 條第 1 項第 1 句)。因此，如果聲請人能作為狹義沒收 參加人行使其權利，則法院的審查也將如同在刑事程序中判決一般。雖然法院在