第三章 德國刑事訴訟法沒收參與程序
第五節 以處刑令命狹義沒收
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法第 72 條第 1 項第 1 句對異議展示出的原則，在此可被參考308。上訴審法院的 裁定則是不可再聲明不服救濟的309。
第五節 以處刑令命狹義沒收
第一項 規範目的
我國刑事訴訟第 455 條之 18 規定原先進行簡易程序、協商程序之案件，經 法院裁定第三人參與沒收程序後，因案件已不符簡易型程序案件單純之要求，因 此規定適用通常審判程序。然而在德國刑事訴訟法則對於簡易型程序，即處刑令 程序，面對沒收時應如何處理，規定在德國刑事訴訟法第 438 條。
該規定明確指出，狹義沒收關係人(或其餘沒收關係人)也應參與處刑令程序；
第 438 條第 2 項則是包含一個當僅有狹義沒收參加人的異議需要被裁判時的特別 規定310。
第二項 適用範圍
如果檢察官聲請處刑令，則狹義沒收、利得沒收或其他依據第 442 條的附屬 效果可以透過它被命令。狹義沒收或利得沒收關係人應該依第 432 條的規定，已 經在偵查程序中被聽詢。如果聽詢的結果可認為其符合第 431 條第 1 項第 1 句兩 款情形，則法院應發布參加命令，他因此首次獲得了附屬參加人的法律地位。參 與命令可以從處刑令聲請的開始就宣布。一般來說，程序參與可透過處刑令本身 被命令。然而，參與命令也能事先透過特殊裁定發布。總結而言，補償判決(第 436 條第 3 項)不能在處刑令程序被作成，因為依第 436 條第 3 項第 3 句之規定
308 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §437 Rn. 10; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §437 Rn. 22; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §437 Rn. 7.
309 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §437 Rn. 10; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §437 Rn. 27; Temming, a.a.O. (Fn.
114), §437 Rn. 6.
310 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 1.
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法院應給予參與人表示意見之機會，此與處刑令程序加速程序終結的目的不符
311。
第三項 處刑令之送達(Zustellung des Strafbefehls)
如果以處刑令命狹義沒收，該處刑令亦應送達狹義沒收參加人(第 438 條第 1 項第 1 句)。如果該狹義沒收參加人有代理人，則有第 145a 條312適用(第 434 條 第 1 項第 2 句)。依據第 438 條第 1 項第 2 句準用第 435 條第 3 項第 2 款之曉示，
這意味著，狹義沒收參加人藉由處刑令的送達然後被通知，該有效裁判的狹義沒 收也有可能針對他，而不僅針對被告而已。依據第 409 條第 1 項第 7 款，附屬參 加人也會被通知異議的救濟教示313。這些教示也包含第 438 條第 2 項單獨的異議 權以及權限，諸如按照第 441 條第 3 項第 1 句聲請言詞審理以及透過判決裁判314。
此外，通知範圍的規定對附屬參加人而言很重要，因為處刑令得依照法官的 義務裁量準用第 435 條第 2 項、第 436 條第 4 項第 2 句僅通知與沒收相關之部分，
例如，處刑令可能包含好幾個犯罪行為，而狹義沒收僅源自其中一個犯罪行為
315。
第四項 異議
316(Einspruch)
第一款 異議概說
對狹義沒收或其他附屬參加人之送達，使異議期間開始起算。然而，當處刑 令或他的程序參與被命令前，他當然不能提出異議，蓋其尚未取得具異議權的附
311 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 2; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §438 Rn. 2; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §438 Rn. 1; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 1; Pfeiffer, a.a.O. (Fn.146), §438 Rn. 1.
312 德國刑事訴訟法第 145a 條為關於辯護人送達之規定。
313 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 3; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §438 Rn. 3; Pfeiffer, a.a.O.
(Fn.146), §438 Rn. 2.
314 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 3; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §438 Rn. 10; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §438 Rn. 8; Temming, a.a.O. (Fn.354), §438 Rn. 2.
315 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 3; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §438 Rn. 8; Pfeiffer, a.a.O.
(Fn.146), §438 Rn. 2.
316 此「異議」僅指德國刑事訴訟法第 410 條對於處刑令不服之異議，倘若被告未於處刑令送達 後 2 週內提出異議，則處刑令將與確定判決有相同效力。
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屬參加人法律地位。在異議期間程序參與不能被命令，然而，當被告提出異議，
一個參與命令的發布則再次成為可能。然而，如果被告使處刑令確定，則該附屬 參加人僅能按事後程序救濟。同樣的，如果被告撤回異議(第 411 條第 3 項)或異 議被駁回，則在此期間發布的參與命令是多餘的317。
第二款 僅被告異議
如果只有被告提出異議，則附屬參加人依第 435 條第 1 項將收到期日通知以 及依第 435 條第 3 項的曉示。如果被告在審判期日無正當理由缺席並沒有代理，
而附屬參加人出庭時，則他的異議也會依第 412 條318被駁回。反之，如果附屬參 加人在審判期日缺席，而被告出席或代理，則適用第 436 條第 1 項缺席審判，第 412 條於此無法適用於附屬參加人之缺席319。
第三款 僅參與人異議
在僅須對附屬參加人的異議為裁判的情況，第 438 條第 2 項提供一個特殊規 範。該規範引導至一個簡化程序，因為僅會作出一個措施的判決，而該判決僅帶 有財產法附屬效果，因此是適當的320。
第 439 條第 3 項第 1 句之準用為第 438 條第 2 項帶來意義，亦即如依照第 431 條第 2 項限制參與之命令，經過被告抗告的場合且已經被允許，則法院不再對有 罪宣告事後審查。這些效果不需特殊判決即可開啟法律運作，附屬參加人的異議 於是從一開始就帶有限制效果。一個已經依據第 431 條第 2 項發布的限制參與命 令，即使異議後仍然是有效321。
317 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 4; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §438 Rn. 5; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §438 Rn. 2; Pfeiffer, a.a.O. (Fn.146), §438 Rn. 3.
318 德國刑事訴訟法第 412 條「1第 329 條第 1 項、第 3 項、第 6 項及第 7 項之規定應準用之。2 法定代理人提出異議時，尚應準用第 330 條之規定。」連孟琦譯，同註 121，頁 383。
319 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 5; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §438 Rn. 11; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §438 Rn. 4; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 3.
320 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 6; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §438 Rn. 5.
321 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 7; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §438 Rn. 4.
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相反地，如果一個依據第 431 條第 2 項的限制參與命令不合法，則有罪宣告 的事後審查以及附屬參加人的法定聽審權在此時點必須被履踐。與上訴程序(參 照第 437 條第 1 項第 2 句322)相反，因為異議不是上訴，在處刑令程序與有罪宣 告相關的事實證明沒有關聯。原因在於，處刑令在概括的程序被發布而沒有完整 的事實澄清，從而法院仍得就罪責問題自行認定323。
附屬參加人的異議原則上是透過裁定，例外依言詞審理判決(第 438 條第 2 項準用第 441 條第 2 項、第 3 項)。如果檢察官或附屬參加人聲請或法院命令，
一個判決程序應依言詞審理。在審判期日，附屬參加人有第 433 條第 1 項第 1 句之權限。如果他於審判期日缺席，則第 412 條因為第 436 條第 1 項規定參與人 缺席仍得審判而沒有適用。參加人可以自己作為代理人(第 434 條)，除非他被命 令親自出庭(第 433 條第 2 項)。如果在判決程序中，依職權准許的言詞審理的聲 請被撤銷或被撤回，法院得從判決程序轉變成裁定程序(第 441 條第 2 項) 324。 只要附屬參加人對於與標的相關的狹義沒收命令或其他附屬效果(第 442 條 第 1 項)，成功提起異議，該處刑令就會被撤銷。否則異議會被駁回325。