第三章 德國刑事訴訟法沒收參與程序
第三節 審判期日之進行
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狹義沒收參加人同樣能被授予庭期通知，但這並不屬於一個依據第 436 條第 1 項第 1 句要件所指的庭期通知，換言之，不能僅以法院已事先向狹義沒收參與人 表明關於補償裁判之可能性，即取代正式的審判期日通知257。
第三節 審判期日之進行
第一項 規範目的及適用範圍
依據第 431 條第 7 項的原則，程序的進行不被狹義沒收或利得沒收關係人的 參與耽擱，而第 436 條第 1 項使此原則成形，儘管已按規定通知附屬參加人庭期，
其仍未出庭亦未委任代理，審判期日也能進行審判。因為無論其是否自行或委由 代理人行使他依據第 433 條在審判期日的程序權限，除了在第 433 條第 2 項法院 命其親自出庭的情形外，都是附屬參加人的選擇。如果狹義沒收或利得沒收參加 人雖然起初在期日出席，但是隨後在沒有代理人的情況下離去，第 436 條第 1 項第 1 句也有適用258。即使法院有命令附屬參加人親自出庭(第 433 條第 2 項第 1 句)，若他缺席期日，法院也沒有命拘提(Vorführung)之義務，因為與被告相反，
法院可以進行缺席審判259。
第二項 回復原狀(Wiedereinsetzung in den vorigen Stand)
儘管附屬參加人未參與期日並不可歸責，依據第 436 條第 1 項第 2 句規定不 適用第 235 條260，故其仍無法要求回復原狀，此規範也是第 431 條第 7 項原則的 展現。非可歸責錯過期日的附屬參加人，仍保有依上訴(第 433 條第 1 項第 1 句，
257 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 9; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §435 Rn. 13.
258 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 1; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 4; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §436 Rn. 1; Pfeiffer, a.a.O. (Fn.146), §436 Rn. 1.
259 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 1; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 3.
260 德國刑事訴訟法第 235 條「1依第 232 條進行無〔狹義〕被告在場之審判期日後，〔狹義〕被
告得於判決送達後 1 週內，依與遲誤期日相同之要件，針對判決聲請回復原狀；〔狹義〕被告
不知其受審判期日之傳喚時，得隨時要求回復原狀。2關於此點，應於送達判決時告知〔狹義〕
被告。」連孟琦譯，同註 121，頁 261。
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第 437 條)撤銷不利判決或依第 439 條第 1 項第 1 句第 2 款在事後程序提出異議 的權利261。
第三項 限制的證據聲請權(Eingeschränktes Beweisantragsrecht)
第 436 條第 2 項將狹義沒收參加人的證據聲請權在被告罪責範疇被限制。理 由在於，與被告相反的，狹義沒收參加人僅與財產利益相關。第 436 條第 2 項以 法院沒有依據第 431 條第 2 項限制參與為前提，倘若附屬參與人之參與本即限制 在被告罪責問題以外，則根本沒有討論其證據聲請之限制必要262。
第 436 條第 2 項的規範意義在於，法院在處理狹義沒收參加人有關被告罪責 問題的證據聲請時，在其義務裁量的範圍內，依照第 244 條第 2 項263法院雖然對 被告罪責問題有依職權調查的澄清義務，然而狹義沒收參加人的「證據聲請」僅 會被當作「證據建議」(Beweisanregungen)處理。再者，因為第 244 條第 6 項264也 沒有適用，法院不需要透過裁定以駁回證據建議。從被告罪責延伸到有利於狹義 沒收參加人的現存證據之調查，法院亦解除依第 245 條265之義務266。
當狹義沒收參加人之證據建議沒有被滿足，其無法基於第 338 條第 8 款267的 違反提起法律審上訴，然而其可以法院違反職權調查原則(第 244 條第 2 項268)為 理由提起法律審上訴269。
261 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 2; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 6.
262 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 3; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 7.
263 德國刑事訴訟法第 244 條第 2 項「法院為查明真相，應依職權，將證據調查涵蓋對裁判具有 重要性之所有事實及證據方法。」連孟琦譯，同註 121，頁 266。
264 德國刑事訴訟法第 244 條第 6 項「駁回證據調查聲請，須以法院裁定為之。」連孟琦譯，同 註 121，頁 266。
265 本條規範當被告或檢察官提出證據調查聲請時，除個別的證據調查不合法、待證事實眾所周 知、待證事實與判決間無關聯外，法院有調查義務，相當於我國刑事訴訟法第 163 條之 2。
266 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 4; Pfeiffer, a.a.O. (Fn.146), §436 Rn. 3; Gössel, a.a.O. (Fn.
115), §436 Rn. 8; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 2.
267 參照註 241。
268 參照註 263。
269 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 5; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 9; Pfeiffer, a.a.O.
(Fn.146), §436 Rn. 3.
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第四項 第三人補償請求權(Entschädigungsansprüche Dritter)
針對狹義沒收的第三人補償請求權(德國刑法第 74f 條)原則上是民法請求權。
這些請求權涉及一個干預市民法律的效果。這樣的請求權必須由民事法庭確立基 礎及額度，刑事法官原則上僅有在其依法被指派時有管轄權。立法者並未考慮一 個適合這種權利的總體規範，因為探討補償問題會給刑事程序加上不適當的負擔。
然而，此原則在第 436 條第 3 項提供兩個例外270，以及在此建立刑事法院對於一 個補償問題判決的管轄權271。
第五項 拒絕補償(Versagung einer Entschädigung)
依據第 436 條第 3 項第 1 句所作的沒收命令，刑事法院應拒絕狹義沒收參加 人的補償，因為法院係基於排除狹義沒收參與人可獲補償的情況下命令狹義沒收。
這就是指當法院已證實可狹義沒收，而他仍無法從狹義沒收直接導出補償的法律 效果。肯認狹義沒收前提要件存在的同時也必須直接導出，狹義沒收參加人的補 償不存在。所以存在例如德國刑法第 74 條第 2 項第 1 款的情況，決定性的要素 在於，該被訴人(行為人)或狹義沒收參加人誰目前才是該狹義沒收客體的所有者，
若法院認為該財產屬於被訴人已被證實，則法院宣告沒收；在此刑事法院拒絕狹 義沒收參加人的補償，因為根據法院的定罪，他不是德國刑法第 74f 條第 1 項意 義下之所有人。再者，德國刑法第 74a 條第 1、2 款、第 74f 條第 2 項第 1、2 款亦同272。
第 436 條第 3 項第 1 句的規定是為了程序經濟的理由而規範。最重要的，這 避免了判決矛盾的危險或相異的評價，因為若補償問題被轉移給民事法院判決時，
這是有可能發生的。第 3 項第 1 句闡述了一個嚴格解釋的例外規定，出於保安理
270 參照本文第 69 頁以下之說明。
271 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 6.
272 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 7.
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由的狹義沒收在此情形不受影響。民事法院受刑事法院否定補償權利的判決見解 拘束273。
第六項 衡平補償(Billigkeitsentschädigung)
第 436 條第 3 項第 2 句補充第 3 項第 1 句的規定作為一個例外情形。如果刑 事法院認為在德國刑法第 74f 條第 3 項的特殊案件宣判一個「衡平補償」是必須 的，則他不僅對此裁決原因，也裁決額度。這些規範也建立在程序經濟的原因之 上。刑法的評價與補償問題的評價在衡平的觀點之下緊密相關，留給刑事法官同 時處理這兩種複雜的判斷，是恰當的274。
依據第 436 條第 3 項第 1、2 句的判決，刑事法官應依職權為之。拒絕補償 之宣示也要求主審法官陳述理由。他不能轉而尋求事後程序(第 439 條)，因為無 法符合開啟事後程序之要件。刑事法庭檢驗關於一個「衡平補償」是否該被宣判 的問題，亦即若未補償是否過於嚴苛(德國刑法第 74f 條第 3 項)，也檢驗依德國 刑法第 74f 條第 2 項的排除補償規定的要件是否存在275。
第七項 不利益變更禁止(Verschlechterungsverbot)
當上訴審變更原審見解，依據第 436 條第 3 項第 1 句裁定參與人不享有受補 償之權利，即使只有狹義利得沒收參加人提起上訴，仍無不利益變更禁止(第 331 條第 1 項276，第 358 條第 2 項277)原則適用。依據第 436 條第 3 項第 2 句所作的判 決，衡平補償僅有關於額度部分可爭執，參照第 437 條第 4 項278。
273 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 8; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 13-14.
274 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 9.
275 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 10; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 16.
276 事實審上訴之不利益變更禁止規範。
277 法律審上訴之不利益變更禁止規範。
278 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 11; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 18.
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第八項 狹義沒收參與人之聽詢
在依據第 436 條第 3 項第 1 句或第 2 句發布關於補償與否之判決前，法院必 須向狹義沒收參加人指明裁判的可能性以及給予其表示意見的機會(第 436 條第 3 項第 3 句)。因為原則上僅有狹義沒收問題是被決定的，以及狹義沒收參加人 依據第 433 條第 1 項僅在這些時點享有被告的權利，因此依第 436 條第 3 項第 3 句之告知，相較於第 265 條279有其必要性。該諭知與期日通知以及依據第 435 條 第 3 項的曉示有連結，其可以依第 435 條第 3 項的曉示共同傳喚。這也可以在審 判期日被給予。然而，若因狹義沒收參加人在審判期日缺席(第 436 條第 1 項) 以及沒有委任代理人(第 434 條)，則告知既然不可能，則法院免除第 436 條第 3 項第 3 句之諭知義務280。
第九項 判決送達(Urteilszustellung)
如果狹義沒收參加人宣判時不在場且未有代理，則判決必須送達他(第 436 條第 4 項第 1 句)。依此方式，他才能被給予機會行使他的權利(第 433 條第 1 項)提起上訴程序或事後程序。如果仍然未知其為何人，則法院得藉由公示送達 通知他(參照第 435 條第 1 項後段)。如果狹義沒收參加人沒有被告知審判期日，
送達判決也是必須的。因為法規範對於應送達的判決並沒有限制，從而無論狹義 沒收或利得沒收是否被命令，送達判決的義務是不變的，因為附屬參加人也可以 從中得知其財產權利未受影響。第 145a 條281在此也有適用(第 434 條第 1 項第 2 句)282。
279 德國刑事訴訟法關於變更起訴法條後，告知被告之規定。
280 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 12; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 20; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §436 Rn. 4; Pfeiffer, a.a.O. (Fn.146), §436 Rn. 4.反對意見則認為倘若未命令狹義沒收，
則無須送達附屬參加人。如 Temming, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 4.
281 德國刑事訴訟法第 145a 條為關於辯護人送達之規定。
282 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §436 Rn. 13; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §436 Rn. 21; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §436 Rn. 5; Pfeiffer, a.a.O. (Fn.146), §436 Rn. 5.
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當狹義沒收參加人或其代理人於宣判時在場，則上訴期間自宣判時起算，否 則依送達時起算(第 433 條第 1 項第 1 句配合第 314 條283、第 341 條284)285。
第 436 條第 4 項第 2 句允許法院將與狹義沒收無關的部分，從通知狹義沒收 參加人的判決中剔除286。