第三章 德國刑事訴訟法沒收參與程序
第七節 單獨狹義沒收程序
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
87
第七節 單獨狹義沒收程序
第一項 基本概念
德國法單獨狹義沒收程序規定在第 440 條，單獨利得沒收則由第 442 條第 1 項準用之。這規範規定了客體程序的前提要件、種類以及方法，而這客體程序的 沒收(或依第 442 條第 1 項同樣的附屬效果)在罪責問題上並不會同時裁判，而是 分別認定的351。這關係到獨立以及專屬的程序形式；一個獨立的附屬效果命令在 處刑令程序(Strafbefehlsverfahren)352是不合法的，附加訴訟(Nebenklage)353中亦同
354。
第二項 前提要件
第一款 實體合法性
依據第 440 條第 1 項規定，客體程序以獨立命令的附屬效果在實體法上是合 法的為前提。這是基於德國刑法第 76a 條之規定，亦即，主體程序的實行不論因 事實上或法律上原因是不可能時。這種交替的特質在於法院有依照自由心證之方 法職權檢驗訴訟要件之義務 114。然而這是有爭議的，因為是否不能裁判，或主 體程序是否不可實行，是刑事執行機關的義務。並鑑於這些僅能在真實性檢驗的 框架被法院檢驗關於事實障礙的評估是可驗證的；或者，訴追或法院對一個特定 人判決的不可能性，必須且能夠被廣泛審查355。
351 Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §440 Rn. 2.
352 處刑令程序規定在德國刑事訴訟法第 407 條以下，該制度相當於我國簡易程序。
353 附加訴訟為德國特殊制度，允許特定刑事案件的被害人，甚至被害人之親屬，參加已提起之 公訴或保安處分程序，並享有若干權利，如得選任律師，規定於德國刑事訴訟法第 5 編被害 人參與訴訟第 2 章附加訴訟。
354 Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn.1.
355 Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 2.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
88
第一目 主體程序的事實障礙
依據德國刑法第 76a 條，如果針對一個犯罪行為基於事實的原因沒有一個特 定人在主體程序可以被歸責，例如若行為人無法被查明或從幾名嫌疑犯中隱匿，
利得沒收、狹義沒收或替代價額追徵或銷毀可以被獨立判決。被告死亡同樣也被 規定為程序障礙356。
若程序中無法追訴一個特定人，則是一個訴訟條件的欠缺，而法院在訴訟的 任何階段都應確保訴訟條件存在，包括事實審上訴階段(Berufungsinstanz)和法律 審上訴階段(Revisionsinstanz)，依照職權以自由心證的方式確認，這種缺漏將導 致程序中止357。
第二目 法律障礙
根據德國刑法第 76a 條，如果因為法律的原因沒有特定人被追訴(例如行為 人欠缺罪責能力、大赦、審理不能)以及法律沒有特別規定，保安處分性質的沒 收及銷毀命令(德國刑法第 74 條第 2 項第 2 款、第 3 項以及第 74d 條)，在客體 程序也是允許的，但利得沒收並不適用第 76a 條第 2 項，因為其並不具保安處分 性質358。
關 於 此 尚 包 含 追 訴 時 效 (Verfolgungsverjährung) 或 其 他 追 訴 障 礙 (Verfolgungshindernisse)例如無訴訟能力(Verhandlungsunfähigkeit)或缺乏德國審 判權(德國法院組織法第 18 條、第 19 條)359。最後請留意客體程序在刑法第 76a 條第 3 項這樣的案件中，一個特定人雖然可以被追訴，然而一個刑罰被放棄或程 序依德國刑事訴訟法第 153 條、第 153a 條、第 154 條、第 383 條第 2 項、少年 法院法第 45 條、第 47 條被中止(Einstellung)360，這樣的情況也算法律障礙361。
356 Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §440 Rn. 7; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 3; Schmidt, a.a.O. (Fn.
114), §440 Rn. 2.
357 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 3.
358 Meyer-Goßner, a.a.O.(Fn. 113), §440 Rn. 9; Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 9.
359 惟此有不同意見，認為豁免的案件，因欠缺德國審判權，從而客體程序亦被排除適用。Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 12.
360 在德國刑事訴訟法，檢察官偵查終結後不追訴的決定與我國不起訴處分意義並不相同，不追
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
89
此外，德國刑事訴訟法第 154d 條之程序中止並不屬於於德國刑法第 76a 條 第 3 項之情形，蓋有民事或行政程序的先決問題待解決，單獨沒收命令也會面臨 同樣的先決問題，因此不適用客體程序362。
第二款 優越蓋然性(Ü berwiegende Wahrscheinlichkeit)363
命令之發布必須依據偵查所預期之結果；這意味著，如同一個訴訟的提起，
聲請沒收命令必須存有一個優越蓋然性364。
聲請的法律性質與提起訴訟的種類是相同一致的(參照德國刑訴第 170 條第 1 項、第 203 條)。如果預期無法沒收具有極高的可能性(例如因為被請求的措施 明顯的違反比例原則)，則聲請根據第 204 條將被否決；反之，如果預期沒收是 合理的，則不須裁定開啟程序，直接開始客體程序即可365。
第三項 聲請
第一款 起訴裁量原則(Opportunitätsprinzip)
縱使措施依實體法已經明定了，檢察官在客體程序的聲請仍保有起訴裁量原 則。檢察官的裁量有一個重要作用，衡量是否需要一個措施，例如一個立即的公 共利益(如利得沒收)如犯罪獲利的平衡稅，或危險防阻(如沒收)，還是該程序將 產生一個不合理費用。從而檢察官可以依據其裁量權，限縮聲請的範圍，以符合 比例原則366。
訴的決定如第 153 條微罪不追訴、第 153a 條科予負擔及指示時之不追訴、第 154 條數犯罪之 部分不追訴決定，嗣後檢察官仍可再次提起公訴，故雖連孟琦所譯之德國刑事訴訟法一書譯 為「終止」，本文譯為「中止」。
361 Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 4; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §440 Rn. 13-14.
362 Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 15.
363 「Ü berwiegende Wahrscheinlichkeit」在國內有翻譯為「優勢可能性」者，如蔡惠芳，從危險 理論論不能安全駕駛罪，國立台灣大學博士論文，頁 33，2000 年 6 月。惟另有譯為「優越蓋 然性」者，如姜世明，證明度之研究，政大法學評論，第 98 期，頁 360，2007 年 8 月。
364 Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 5; Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 18.
365 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 7.
366 Meyer-Goßner, a.a.O.(Fn. 113), §440 Rn. 3; Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 4; Temming, a.a.O.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
90
第二款 內容與形式
客體程序的聲請是一種起訴(參照第 440 條第 2 項)。聲請是立基於偵查結果 的預期，亦即結論是很有可能。這也適用於自訴人提出聲請；在這種情況下也適 用第 374 條第 3 項367。附加訴訟在客體程序不被允許368。刑事處刑令程序從客體 程序排除。如果請求某客體程序的實施是基於一個告訴乃論之罪，則一個有效的 刑事告訴是一個程序要件(德國刑法第 76a 條第 2 項第 2 款)。自訴人可以在程序 的任何階段撤回其聲請，檢察官及稅務機關亦同。相當於第 156 條369的效果僅有 當實體判決在客體程序中違反一事不再理原則時才有適用370。
依據第 440 條第 2 項，聲請必須說明構成合法單獨沒收的事實以及明確標明 沒收標的。在此，聲請必須與正式的起訴書在內容方面相符，特別是標記關於事 實以及法律的行為動機。因為在客體程序中，聲請直接提出單獨沒收命令或同樣 的措施，沒有預期中間程序371。
第四項 在程序類型中轉換
一個從主體到客體程序或相反的轉變是不可預見的。然而，主體程序只要滿 足第 440 條的聲請即能作為客體程序繼續，當前者因為一個程序障礙而必須被中 止，依照客體程序所作的措施不受影響。這也適用於被告死亡372。
(Fn. 114), §440 Rn. 6; Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 23-24.
367 德國刑事訴訟法第 374 條第 3 項「被害人有法定代理人時，應透過法定代理人行使提起自訴 之權，若被害人係於民事訴訟中能起訴之團體、公司或協會，應透過其於民事訴訟中之同一 代理人行使提起自訴之權。」連孟琦譯，同註 121，頁 343。
368 Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 21.
369 德國刑事訴訟法第 156 條「審判程序開啟後，公訴不得撤回。」連孟琦譯，同註 121，頁 210。
370 Meyer-Goßner, a.a.O.(Fn. 113), §440 Rn. 4-5; Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 6; Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 27-29.
371 Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 7; Meyer-Goßner, a.a.O.(Fn. 113), §440 Rn. 6; Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 25.
372 Meyer-Goßner, a.a.O.(Fn. 113), §440 Rn. 19.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
91
一個從客體程序到主體程序的轉變則是不可能的373。除非是第 416 條的案件，
該條規定保安處分程序中，若被告顯示為有責任能力，法院應為如何之作為374。 基於程序經濟的原因，避免反覆證據調查等，主體刑事程序大體上可以轉換 成客體程序，如果刑事程序的實行最終是一個程序障礙，而此阻礙同時與措施無 關。單獨沒收命令或銷毀命令，一般說來這些措施有保安處分性質，例如德國刑 法第 74d 條，如果被告基於事實或法律上的原因被宣告無罪，或其程序因程序障 礙而中止，同樣能夠在尚未確定的刑事程序被實踐。主體程序繼續進行或轉換成 客體程序，則是取決於檢察官之聲請。若是存有一個程序障礙，以致於一個主體 程序被中止，如果檢察官聲請的話，該程序可以作為客體程序繼續進行375。
第五項 裁判
法院裁判是依照簡單多數(法院組織法第 196 條)；德國刑事訴訟法第 263 條
376則沒有適用，因為沒有被告存在377。決定透過裁定(第 441 條第 2 項)或判決(第 441 條第 3 項)發布378。在客體程序，只要沒有特別規定干預，郵件扣押是禁止的。
一個違反秘密通信權(基本法第 10 條)的郵件，不能在客體程序作為證據使用379。 若合法性要件有欠缺，則聲請將因不合法被駁回(Verwerfung)；如果聲請措 施的實質前提要件沒有存在，則該聲請應撤銷發回(Zurückweisung)380。若聲請被 駁 回 是 因 為 不 合 法 (unzulässig) ， 則 僅 生 形 式 確 定 力 ， 因 此 除 去 受 理 障 礙 (Zulässigkeitsbarriere)即可以相同內容再聲請；反之，若駁回是因為無理由
373 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 15; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 9.
374 Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 71.
375 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 15; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 9; Gössel, a.a.O.(Fn.
115), §440 Rn. 68-70.
376 德國刑事訴訟法第 263 條第 1 項「有關罪責問題及犯罪法律效果之任何不利於被告之裁判，
均需三分之二多數票決定。」連孟琦譯，同註 121，頁 281。
377 Gössel, a.a.O.(Fn. 115), §440 Rn. 50.
378 Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 10; Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 11-12.
379 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 11.
380 Temming, a.a.O. (Fn. 114), §440 Rn. 10.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
92
(unbegründet)則駁回產生實體確定力，除非基於不同行為或不同標的為聲請，否 則再聲請還是不會受理381。
如果聲請成功，則聲請的附帶效果(德國刑法第 74b 條第 2、3 項)或一個較 溫和的措施被命令或一個補償的聲明將被作成(第 436 條第 3 項第 1、2 句)。如 果檢察官僅聲請沒收文件的特定副本，法院不用裁判命沒收文件的全部。一個程 序要件的缺乏，準用第 260 條第 3 項382，在判決書中宣示程序中止，法律審上訴 階段亦同383。
關於沒收命令的聲明，必須明確特定沒收標的，以使全部參加人及執行機關 知悉，僅標明證明有罪部分清單或是證據清單是不足夠的。如沒收化學物質以及 相似的材料，種類及性質必須被指明。文件的沒收必須在判決描述重要內容或至 少闡述核心。如果沒收的標的都沒有在判決或裁定形式中或一個宣告附件判決聲 明被標明，作為一般性的要求，在任何情下況必須得自裁判之基礎，而與案件產 生連結，單純引用聲請書是不合法的。沒收如果在第一次裁判不是被不慎地作成，
則若有充足的證據以及一個不同的排除決定出現，其可在法律審上訴法院 (Revisionsgericht)救濟384。
第六項 第三人參與單獨宣告沒收程序
程序參與(德國刑事訴訟法第 431 條第 1 項第 1 句)，基於單獨狹義沒收聲請 的開啟僅能由管轄法院命令，因為該聲請取代了起訴。當程序參與透過裁定被命 令，附屬參加人在此時點獲得被告的權限(第 433 條第 1 項第 1 句)。如果法院在 考慮使用裁定程序裁判(第 441 條第 2 項)，狹義沒收參加人依據第 440 條第 3
程序參與(德國刑事訴訟法第 431 條第 1 項第 1 句)，基於單獨狹義沒收聲請 的開啟僅能由管轄法院命令，因為該聲請取代了起訴。當程序參與透過裁定被命 令，附屬參加人在此時點獲得被告的權限(第 433 條第 1 項第 1 句)。如果法院在 考慮使用裁定程序裁判(第 441 條第 2 項)，狹義沒收參加人依據第 440 條第 3