第二章 國際趨勢與實體法變革
第三節 實體法變革
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的危險性是特定的，僅有被利用於犯罪始具有危險性。電信設備若不屬於犯人所 有，即可能欠缺供再犯的危險，多數意見未區分違禁物與供犯罪之物，一律當成 違禁物沒收，顯然已經造成違反過度禁止原則的過度處罰，對於物的所有人，也 已經構成不等者卻相同處罰的不公平待遇，既違反比例原則、也違反平等原則。
第三款 小結
比例原則除作為正當法律程序的一環，同時也是憲法層次的原理原則，不僅 在立法層次有其作用，在偵審機關司法層次亦不可免，更連結實體與程序法，確 保從偵查開始到審判及執行程序皆符合比例原則。在釋字第 678 號解釋多數意見 雖然作出合憲的結論，仍有大法官在意見書表示不同意見，更細緻操作比例原則，
特別是在「必要性」部分，提醒立法者提供法院就具體個案審酌的空間，新刑法 第 38 條之 2 第 2 項帶入此精神，訂入過苛條款、刑法上重要性等因素供法官審 酌是否不宣告沒收或酌減之。
第三節 實體法變革
第一項 犯罪工具與產物之沒收
於舊法時期，犯罪工具與產物之沒收即有規定，惟係以義務沒收之型態。新 法轉變為「裁量沒收」，並規範在刑法第 38 條第 2 項及第 3 項。
舊法對於第三人係以「有特別規定」另外規範，新刑法第 38 條第 3 項針對 第三人部分規定，以「無正當理由提供或取得者」為得沒收之要件。本條項之沒 收，須標的物該當條文所稱「供犯罪、預備犯罪或犯罪所生之物」，乃指與犯罪 構成要件之實行具有關聯性之犯罪工具或產物92，第三人對於其物涉及犯罪行為
92 吳耀宗，第三人之犯罪物沒收—以提供型為中心(一)，法務通訊，第 2800 期，第 6 版，2016 年 5 月 27 日。
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而提供或取得不被認為有正當性93。
第二項 違禁物沒收
違禁物之沒收，其基本規定於刑法第 38 條第 1 項，維持「義務沒收」之立 法模式，沒收要件規定不問是否屬於犯罪行為人皆須沒收，亦即包含「第三人」， 第 40 條第 2 項並規定得「單獨宣告沒收」。立法理由指出：「違禁物之沒收係考 量違禁物本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之…」其實，
違禁物之沒收於舊法時期即已存在，且不以屬於犯罪行為人為限，舊法時卻被定 性為「從刑」，因而招致學者「名實不符」之批評94。另有學者亦認為沒收應為刑 罰以外之獨立的法律效果，惟其理由僅說明不可使任何人因犯罪而獲得利益，否 則對於犯罪預防將有不利影響，似僅針對「利得沒收」，對於「犯罪物沒收」之 定性則無法涵蓋95。
第三項 犯罪所得沒收
新刑法「利得沒收」規定於第 38 條之 1，第 1 項規定如為犯罪行為人所有，
原則採義務沒收。立法理由指出：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公 平正義，而無法預防犯罪…」從而可知，本類型沒收目的包含將行為人因不法行 為所獲致之違法財產狀態予以排除，並藉以達到預防犯罪的功能96。
第 2 項並規定於若干情形，沒收主體得擴張至第三人，立法理由為：「現行 犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第 三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失 公平正義，故擴大沒收之主體範圍…」
93 李聖傑，同註 2，頁 62-63。
94 林鈺雄，同註 1，頁 9-10。薛智仁，同註 2，頁 28。
95 柯耀程，同註沒收、追徵、追繳與抵償法理詮釋系列(一)沒收與追徵之法律效果定性，軍法專 刊，第 57 卷第 3 期，頁 156-157，2011 年 6 月。
96 陳信安，新修刑法第 2 條第 2 項規定之釋疑(二)，法務通訊，第 2798 期，第 4 版，2016 年 5 月 6 日。王玉全，同註，枉費心機一騙子-沒收新法之解釋與適用(一)，法務通訊，第 2804 期，
第 4 版，2016 年 6 月 17 日。薛智仁，，評析減免沒收條款，載：沒收新制(二)經濟刑法的新 紀元，頁 179，2016 年 9 月。
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且為有效達成立法目的，同條第 3 項並規定於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。同條第 4 項立法理由指出：「依實務多數見解，基於澈 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」因此 可知係採「總額原則」。
第四項 非定罪沒收
第一款 概說
非以定罪為基礎之沒收(NCBC=Non-Conviction-Based Confiscation)可大略分 為無罪責沒收、單獨宣告沒收、擴大利得沒收97，而無罪責沒收大部分吸納在第 三人沒收之中，前已述及，因此本節將把重點置於單獨宣告沒收及擴大利得沒 收。
第二款 單獨宣告沒收
單獨宣告沒收規定於刑法第 40 條第 2 項及第 3 項，而第 2 項違禁物之沒收 於舊法時期即有規定，新法增訂第 3 項「第 38 條第 2 項、第 3 項之物、第 38 條之 1 第 1 項、第 2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人 之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」
新法第 40 條第 3 項新增可單獨宣告沒收之客體即包含前開所說明之行為人 及第三人之犯罪工具與產物、犯罪利得，當有「事實上或法律上原因」未能追訴 犯罪行為人或判決有罪者，即可單獨宣告沒收。
第一目 法律上原因之解釋
依據本條項立法理由第一段指出「因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故 其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法 19 條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第 19 條、疾
97 林鈺雄，同註 2，頁 20-24。
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病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第 3 項規 定98。」
從而，此沒收要件，「法律上原因無法審判」包含因立法理由所提及犯罪行 為人死亡、判決確定等原因而無法判決等。
惟有疑義者在於，單獨宣告沒收之客體包含第三人之財產，然而立法理由全 是被告死亡、已判決確定或是受不起訴處分等，出於被告緣故至無法審判的原因，
立法理由似未考量沒收第三人財產之情形。
第二目 事實上原因無法審判
依據本條項之立法理由，引進「逃犯失權原則」(Fugitive Disentitlement)，
並指出犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法 院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判99。
問題首先在於，逃犯失權法則源自於美國法，為何可以直接引進我國法，作 為修法理由？逃犯失權原則在美國於 1980 年及 1990 年代之間，在聯邦法院的判 決中，開始適用於民事沒收案件，容許法院直接以被告逃亡為理由，駁回被告所 提出的任何主張，性質上接近駁回抗辯的效果。然而當時美國最高法院持較保留 態度，認為此原則僅能用在駁回為逃避刑責而逃亡被告之上訴，而無法依此直接 沒收其財產100。
到了 1996 年的 Degen 案，聯邦最高法院對於當刑事案件的被告成為通緝犯，
逃犯失權原則能否擴張適用至民事沒收程序表示反對見解。多數意見認為，基於 權力分立原則，司法權不應任意擴充逃犯失權原則，以免違反法律保留原則。而 且逃犯失權原則之所以適用於被告上訴案件的原因，並不足以論證所有案件都能
98 刑法第 40 條修法理由第一段。
99 刑法第 40 條修法理由第二段。
100 Ortega Rodriguez v. United States, 507 U.S. 234, 239(1993) ；Smith v. United States, 94 U.S.
97(1876)。轉引自，邱智宏，美國財產沒收制度之研究，公務出國報告，C10003313，頁 37，
2011 年 9 月 19 日。
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在第 2466 條立法後，Collazos 案是第一個挑戰逃犯失權原則違反正當法律程 序的案件，聯邦第二上訴法院認為聲請人在相關的刑事案件拒絕到庭的行為，就 告利用司法資源的機會；此失權原則，足以抑制被告逃亡企圖。See Degen v. United States, 517 U.S. 820, 828(1996)。轉引自，邱智宏，同註 100，頁 38-39。
102 邱智宏，同註 100，頁 39。
104 See Collazos v. United States, 368 F.3d 190, 198-99。轉引自，邱智宏，同註 100，頁 41-42。
105 以下整理自：林宗志，犯罪所得沒收與保全制度之研究-以程序規範為中心，輔仁大學博士論 文，頁 233，2014 年。吳協展，美國犯罪所得單獨沒收之法制研究，公務出國報告，C09801915，
頁 56，2009 年 3 月 15 日。邱智宏，同註 100，頁 44-46。
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1. 公平正義原則：被告逃亡，犯罪財產須追回，始符合公平正義，倘因被 告逃亡造成審判程序中斷，進而得以在海外坐享大筆財富，不符一般人 法感。
2. 鼓勵被告配合法庭程序：被告出庭應訊提出之抗辯始有可能被法院接受，
進而維護自身財產。
3. 我國國際現況：相較於美國，我國國際地位較為嚴酷，難以與各國簽訂 司法互助協定，被告一旦逃亡即難以引渡回台受審，因此更需要透過逃 犯失權原則，降低被告逃亡誘因。
4. 增訂逃犯失權原則符合國際潮流：除了美國刑法第 2466 條外，德國刑法 第 76a 條、香港「有組織及嚴重罪行條例」第 8 條、日本刑法改正草案 第 78 條、聯合國反腐敗公約第 54 條 1.（c）及聯合國 2005 年防制洗錢 與資助恐怖行動法範本第 5.3.1 條等均規定有逃犯失權條款。
5. 沒收逃犯財產不違反憲法正當法律程序：當被告拒絕於刑事程序到庭，
形同藐視我國司法程序，則不能再主張法院未尊重其訴訟權。
下一個問題在於，新法第 40 條第 3 項沒收客體亦包含第三人之物，則此時 判斷是否失權的對象是被告或是第三人？若第三人因另案逃避刑事追訴並受通 緝，是否亦適用「逃犯失權原則」？非本案被告之第三人若逃亡，適用失權法則 是否合理？
本文以為，判斷逃犯的對象有兩種情形，一種是被告逃亡，另一種是作為沒 收對象的第三人逃亡。在第一種情況，被告逃亡而第三人到庭，法院要調查第三 人是否無正當理由取得或提供等第三人沒收之要件，仍可訊問第三人，若肯認得 以發動單獨宣告沒收，似對未逃亡之第三人不盡公平。然而，是否需搭配訊問被 告？抑或是容許單以第三人一方之詞認定須否沒收？此部分則為另一層次之問 題。
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而在第三人逃亡之情形，因第三人並非本案被告，亦非本案當事人，刑事訴
而在第三人逃亡之情形，因第三人並非本案被告，亦非本案當事人，刑事訴