第三章 德國刑事訴訟法沒收參與程序
第二節 參與人之地位
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第二節 參與人之地位
第一項 參與人之權限
第一款 規範目的以及適用範圍
此規範規定了狹義沒收參加人在審理程序的法律地位以及參與權可以被實 行的時點。狹義沒收參與人，通過他的程序參與被命令而獲得其法律地位，而這 是構成裁定的基礎。第 433 條於其他附屬參與也有適用(第 442 條第 1 項)187。
第二款 被訴人的權限
除法律另有規定外(例如第 436 條第 2 項、第 437 條)，狹義沒收參與人在其 程序參與的範圍內擁有與被訴人相同的權限(第 433 條第 1 項)。然而，狹義沒收 參與人的法律地位並不完全與被訴人相同。更確切的說，該規範僅僅是以簡單的 法律技術方法，給予狹義沒收參加人最大可能程度的獨立程序權188。
伴隨審理程序的開啟(德國刑事訴訟法第 203、207 條)，狹義沒收參與人獲 得一個被告的權限(第 433 條第 1 項第 1 句)。首先在這個時點(參照第 156 條189)，
將有一個關於沒收的法院判決。在速審程序(beschleunigten Verfahren)(第 417 條 以下)，於審判期日(第 418 條190、第 243 條第 1 項第 1 句191)之開始決定，以及在
187 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §433 Rn. 1.
188 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §433 Rn. 2; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §433 Rn. 1; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §433 Rn. 1.
189 「審判程序開啟後，公訴不得撤回。」連孟琦譯，同註 121，頁 210。
190 德國刑事訴訟法第 418 條「
Ⅰ1檢察官提出聲請後，應立即或在短期內進行審判期日，無須對審判期日之開啟進行裁判。
2自聲請到達法院至開始審判期日時，不應當逾 6 週。
Ⅱ1被告僅於不自願出席審判期日或未被拘提至法院時，方傳喚之。2傳喚時應向其通知被指 控何事。3傳喚期間為 24 小時。
Ⅲ1無須遞交起訴書。2未遞交起訴書時，起訴應在審判期日開始時以言詞為之，並將其主要 內容記明庭審筆錄。3第 408a 條之規定準用之。
Ⅳ若預期判處 6 個月以上之自由刑，則就區法院之速審程序，應為尚無辯護人之被告指定辯 護人。」連孟琦譯，同註 121，頁 387。
191 「審判期日，以朗讀案由為始。」連孟琦譯，同註 121，頁 264。
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當狹義沒收或利得沒收參加人在程序期間死亡，其繼承人並不總是加入程序 並繼承其程序地位。反之，依據狹義沒收或利得沒收的法律性質必須區分：如果 具有保安處分性質(例如德國刑法第 74 條第 2 項第 2 款、第 3、4 項；第 74d 條)，
程序參與僅僅以維護狹義沒收參加人的財產法利益為目的，在參加人死後，這個 任務課予其繼承人全部繼受的義務；相反地，如果附屬效果具有類似懲罰的功能 (例如德國刑法第 73 條第 4 項、第 74e 條第 2 項第 3 句)，則其並不是針對繼承 人的評價。因此，於此不再需要該繼承人的參與，裁定也可以被作出199。
第四款 親自出庭(Persönliches Erscheinen)
狹義沒收參加人在審判期日親自出庭，有助於法院釐清案件(第 433 條第 2 項第 1 句)。雖然，原則上狹義沒收參加人對於要缺席審判期日(第 436 條第 1 項)或指派代理人出庭(第 434 條)有選擇權。然而，在另一方面，法院在審判期 日基於其認事用法的需求，為了更加釐清案件，並考慮與被告有關的犯罪行為。
從而，在某些情況下，基於與證人或被訴人對質之目的，他在審判期日的出庭是 必要的。然而，法院原則上不能對狹義沒收參加人應用第 51 條200針對證人的強 制手段，因為他在其參與中並非證人201。除非狹義沒收參與人作為證人，例如依 據第 431 條第 2 項關於罪責問題限制參與命令可以被傳喚以及訊問，若必要時也 可以對其使用第 48 條202、第 51 條之強制處分203。
如果是與法人或人合團體有關的沒收，則組織的授權代表或個人會員作為狹 義沒收參加人，其出庭以及必要時的拘提將被命令204。
199 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §433 Rn. 6; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §433 Rn. 29-32; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §433 Rn. 8.
200 證人無正當理由缺席時，科處罰鍰、命強制拘提之規定。
201 因為狹義沒收參加人在程序中享有被告的權利，故不得作為證人。Schmidt, a.a.O. (Fn. 114),
§431 Rn. 24.
202 證人傳喚之規定。
203 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §433 Rn. 7; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §433 Rn. 4; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §433 Rn. 5; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §433 Rn. 42.
204 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §433 Rn. 8; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §433 Rn. 3.
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第二款 代理人(Vertreter)
代理人應從按第 138 條214、第 139 條215得被委任為辯護人之人中選任之(第 434
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第三款 指派224一名代理人(Beiordnung eines Vertreters)
依據此一規範，代理人不適用必要辯護的範疇。取而代之的，第 434 條第 2
224 „Beiordnung“於此譯為「指派」，乃針對代理人而言；„ Bestellung “則譯為「指定」，乃針對辯 護人而言，如德國刑事訴訟法第 141 條。
225 Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §434 Rn. 6; Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §434 Rn. 6；認為不合法者，
Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §434 Rn. 2; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §434 Rn. 3.
226 德國刑事訴訟法第 141 條第 4 項「就辯護人之指定，由對審判程序有管轄權之法院審判長或 案件繫屬法院審判長，或在檢察官認為對加速程序有必要，依第 162 條第 1 項第 1 句或第 3 句聲請法官訊問時有管轄權之法院裁定之；在第 140 條第 1 項第 4 款之情形中，由第 126 條 或第 275a 條第 6 項規定之管轄法院裁定之。」連孟琦譯，同註 121，頁 187。
227 Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §434 Rn. 6; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §434 Rn. 3.
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僅有律師以及司法實習生229(Referendare)可以被指派230。一個律師有義務接管代理。
法院在其授予裁量的範圍內，基於特定程序階段可以限制指派231。指派的代理人
229 „Referendare“係指在德國大學法律學程結束後，通過第一次國家考試，而處於法律實習階段 之人。期間大約 2 年，分別在法院、檢察機關、行政機關、律師事務所等地研習，待培訓結
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指派僅有在當一個不屬於可委任範圍的代理人被指定時才是可爭執的。拒絕 指派可以提起簡單的抗告，第 305 條第 1 句238不應限制之，因為這是與審判有實 質關聯的239。抗告權人是附屬參加人及檢察官。一個立基於違反第 336 條240、第 338 條第 8 款241未發生指派代理人的法律審上訴，僅有當一個錯誤裁量的判決效 果存在時能成功242。
第三項 參與人之庭期通知
第一款 規範目的
該規範特定狹義沒收參加人可以用哪些方法被事先告知審判期日，若已踐行 庭期通知，狹義沒收參加人仍於審判期日缺席，則依據德國刑事訴訟法第 436 條第 1 項，儘管狹義沒收參加人缺席也可以審判。第 435 條第 1 項至第 3 項規範 了德國刑事訴訟法所規定的庭期通知要求243。
第二款 通知
第 435 條第 1 項僅規定一個對狹義沒收參加人審判期日的通知。這不同於被 告(第 216 條244)，沒有期日缺席的不利益。原因在於，只要他沒有被命令親自出 庭(第 433 條第 2 項)，他可自由決定，無論他是否參加審判程序以及行使其被賦 予的程序權245。
237 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §434 Rn. 8; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §434 Rn. 14; Temming, a.a.O. (Fn.
114), §434 Rn. 3.
238 參照註 176。
239 Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §434 Rn. 7.
240 德國刑事訴訟法第 336 條「1判決前之裁判，只要為該判決之基礎者，法律審上訴法院亦應審
查之。2此規定不適用於明確規定不得聲明不服，或得立即抗告聲明不服之裁判。」連孟琦譯，
同註 121，頁 321。
241 「對裁判上重要之點之辯護，透過法院裁定被不合法限制。」連孟琦譯，同註 121，頁 322。
242 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §434 Rn. 9; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §434 Rn. 13; Temming, a.a.O. (Fn.
114), §434 Rn. 3.
243 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 1
244 傳喚被告之規定，若傳喚行動自由未受剝奪之被告，應以書面形式附警告，若無正當理由缺 席，將予以逮捕或拘提。
245 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 2; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 1.
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通知必須被送達(德國刑事訴訟法第 37 條)，從而其過程可以被驗證，必要 時甚至可以採用公示送達(第 435 條第 1 項後段準用第 40 條)。立法者一直遵循 這樣的邏輯，即一個狹義沒收參與人，其程序參與已經被命令，則其應有被通知 審判期日的權利246。
狹義沒收參加人原則上沒有請求等同於庭期通知的傳喚期間之資格(第 217 條)。然而，必須保留足夠的期間供準備期日247。
第三款 庭期通知
一個選任或指派的代理人也會有一個庭期通知送達，同樣沒有通知他的通知 期限要求。附屬參加人和代理人可以放棄庭期通知。依照第 434 條第 1 項第 2 句準用第 218 條，代理人的傳喚原則上也是必須的，即使他從其他方法知悉期日
248。
起訴書將通知狹義沒收參加人庭期，從而他將被告知重要的程序資訊。然而 在速審程序(beschleunigten Verfahren)中因為沒有起訴書被提交(第 418 條第 3 項 第 1 句249)，而沒有相應通知的空間250；未遞交起訴書而以言詞起訴時(第 418 條 第 3 項第 2 句251)，相關延伸的審判筆錄應通知狹義沒收參加人。即便在公示送 達庭期通知的情形(第 435 條第 1 項後段準用第 40 條)，起訴書也不應該被發布252。 如果狹義沒收參加人的程序參與在最初的審判期日階段被命令，則起訴書亦應通 知他；然而，若其參與命令係基於隨後訴訟的轉變，則沒有第 435 條第 3 項曉示 之適用253。
246 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 3; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 1.
247 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 4; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §435 Rn. 5.
248 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 5; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §435 Rn. 4.
249 參照註 190。
250 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 6.不同意見認為簡易程序原則上在此是不允許的。Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §435 Rn. 14; Temming, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 2.
251 參照註 190。
252 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 6; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn. 113), §435 Rn. 4.
253 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 6; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §435 Rn. 7.
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起訴書僅在狹義沒收參加人參與程序時，始有必要在狹義沒收問題的相關範 圍內通知他。公告整份起訴書對被告可能是不利的，一部分的起訴書公告則是可 能的，如果針對數個行為的起訴被提起以及可能的狹義沒收僅與其中之一有關聯。
第 435 條第 2 項闡述關於起訴書限制內容之通知，當起訴書包含與狹義沒收參與 人無關的內容，則應當剃除，不需要通知他。例如被起訴的數個犯罪中，只有其 中之一與參加人有關，則只需把這一部分犯罪通知即可。然而因為事實在區分上 本即有困難，因此本條項並非強制規定，類推適用第 436 條第 4 項第 2 句亦可得 知254。
第四款 程序開啟裁定(Eröffnungsbeschluss)
僅有在法院允許變更審判期日提起之訴(參照第 207 條第 2 項255)以及這些變 化與狹義沒收或利得沒收的問題有關時，開啟裁定與起訴書才會一同附加於庭期 通知。開啟裁定的通知也可以在內容被限制256。
第五款 曉示(Hinweise)
曉示依據第 435 條第 3 項在公示送達(第 435 條第 1 項後半句準用第 40 條) 情形時也應該提供。透過曉示依據同項第 1 款使狹義沒收參加人了解其在審判期 日缺席的效果(第 436 條第 1 項第 1 句)以及依據第 2 款曉示可能依據德國刑法第 74e 條第 1 項、第 2 項第 2、3 句判決之影響。在處刑令程序依第 438 條第 1 項 第 2 句準用第 435 條第 3 項第 2 款曉示規定。依據第 436 條第 3 項第 3 句規定，
254 Schmidt, a.a.O. (Fn. 114), §435 Rn. 7; Gössel, a.a.O. (Fn. 115), §435 Rn. 11; Meyer-Goßner, a.a.O.
(Fn. 113), §435 Rn. 3.
255 德國刑事訴訟法第 207 條第 2 項「有下列情形時，法院〔應〕在裁定中表明，允許對為審判 期日提起之訴附上何種變更：
1.因數犯罪提起訴訟，而對其中個別犯罪拒絕開啟審判程序，
2.依第 154a 條將追訴限於一犯罪可分離之個別部分，或將此個別部分重新納入訴訟，
3.對犯罪之法律評價不同於起訴書，或
4.依第 154a 條將追訴限於同一犯罪所造成之數個違反法律情況中之個別違反法律情況，或將 此個別違反法律情況重新納入訴訟時。」連孟琦譯，同註 121，頁 242。
4.依第 154a 條將追訴限於同一犯罪所造成之數個違反法律情況中之個別違反法律情況，或將 此個別違反法律情況重新納入訴訟時。」連孟琦譯，同註 121，頁 242。