第二章 國際趨勢與實體法變革
第一節 國際規約
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第二章 國際趨勢與實體法變革
第一節 國際規約
隨著國際化時代來臨，國際間往來更加頻繁，包含人流、金流的移動，對於 犯罪成果隱匿也更加方便，相形之下對於犯罪偵查困難度則提高，國際間有感於 跨國犯罪偵辦不易，形成共識要共同打擊犯罪，因而締結了一系列國際公約，對 於我國立法也有深遠影響。
第一項 聯合國反貪腐公約
第一款 背景緣由
因國際社會體現到公務員貪腐對社會穩定與安全所造成之問題和構成威脅 之嚴重性，破壞民主體制及價值觀、道德觀與正義，並危害永續發展及法治。此 外，從公約序言可以看出，因貪腐易與組織犯罪、經濟犯罪、洗錢等掛勾，為有 效預防和打擊貪腐，需採取綜合性及跨學科之方法。聯合國大會於 2003 年 10 月 31 日通過本公約，並於 2005 年 12 月 14 日生效4。
第二款 凍結、扣押和沒收
公約第 31 條為凍結、扣押和沒收之規定，多數規定可以觀察出延續前述公 約的影子。如要求各締約國盡最大可能採取必要措施以便沒收(第 1 項)；各締約 國應採取必要措施辨認、追查、凍結或扣押本條第 1 項物品(第 2 項)；如犯罪所 得已轉化為其他財產，則仍得對替代財產實施凍結、扣押和沒收(第 4 項)；如犯 罪所得已經與合法財產相混合，則仍可按估計價值沒收之或予以扣押、凍結(第 5 項及第 6 項)；打破銀行保密原則(第 7 項)。
4 林宗志，論犯罪資產之沒收與保全-以第三人正當權利保障為中心，輔仁法學，第 48 期，頁 213，
2014 年 12 月。
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第三款 舉證責任5
公約第 31 條第 8 項建議締約國可考慮由罪犯證明犯罪所得或其他應當予以 沒收的財產之合法來源，但此種要求應符合其本國法律的基本原則，以及司法程 序和其他程序性質。
按照公約技術指南的說明，有些國家是在被告被證明有罪後，始在沒收程序 採取舉證責任轉換之規定；有些國家則限定部分犯罪類型，如販毒、洗錢犯罪、
組織犯罪，於被告被定罪後始有舉證顯然超過其謀生能力之財產合法性必要。更 有甚者，有些國家對於受此類犯罪判決之被告，沒收範圍涵蓋被告名下所有財產
6。
英美法系國家則較多傾向採取降低檢察官的舉證責任至「優勢證據」程度即 可7。然須注意者，大多數國家要求被告證明的部分，都是先由檢察官證明被告 犯罪後，始轉換由被告證明若干財產之合法性，並非全然由被告證明自己無罪。
惟亦有國家採取非以定罪為基礎(non-conviction based)的犯罪所得沒收制度8。
第四款 善意第三人保護
公約第 31 條第 9 項明定本條規定不得解釋為損害善意第三人之權利，惟本 公約並未規範締約國應如何保護善意第三人權利，因此技術指南建議各國當第三 人提出權利救濟主張時，應考慮以下事項9：
1. 該第三人是否隱匿犯罪，或者涉及與本案有關的附隨犯罪。
2. 該第三人是否對扣押財產有合法權利。
3. 取得財產是否合法或符合商業常規。
5 更多關於舉證責任之討論請詳見本章第二節第二項，頁 15。
6 Technical Guide to the UNCAC, at 98-99.
7 THEODORE S. GREENBERG, LINDA M. SAMUEL, WINGATE GRANT & LARISSA GRAY, STOLEN ASSET RECOVERY-A GOOD PRACTICES GUIDE FOR NON-CONVICTION BASED ASSET FORFEITURE, at 58-59.轉引自，郭瑜芳，論犯罪所得查扣沒收-以聯合國反貪 腐公約為中心，檢察新論，第 17 期，頁 268，2015 年 1 月。
8 包括澳洲、加拿大、英國、菲律賓、瑞士、泰國、美國等，詳細說明可參閱 GREENBERG, ET AL., supra note7, at 22-23.轉引自，郭瑜芳，同前註，頁 268。
9 Technical Guide to the UNCAC, at 99-100.
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4. 如該財產移轉須辦理公開登記或其他行政手續，是否已完成。
5. 如取得財產為有償取得，其對價是否符合市場交易價格。
第二項 FATF40 項相關建議
第一款 背景緣由
1987 年 7 月在法國巴黎召開 7 大工業國家經濟高峰會議，體認到洗錢行為對 於銀行體系與金融機構之威脅，為回應相關問題而決議設立「打擊清洗黑錢財務 行動特別組織」(Financial Action Task Force，FATF)。該組織於 1990 年 4 月提議 制定國際防制洗錢基準，即為人所知的「40 項建議」(Documents on the Forty Recommendations)10。
於 2001 年，FATF 將任務擴及「資助恐怖主義」之問題，並提出「防制資助 恐怖活動 8 項特別建議」，嗣於 2003 年 FATF 修正 40 項建議，2004 年 10 月間 FATF 修正「防制資助恐怖活動 8 項特別建議」，發布 9 項特別建議，以強化打擊 洗錢與資助恐怖主義，稱為 40+9 Recommendations。2012 年 2 月 16 日通過修正
「防制洗錢、打擊資助恐怖主義與資助大規模毀滅性武器擴散之國際標準 -FATF40 項建議」及相關註釋文件，並將 9 項特別建議一同整併11。
第二款 沒收與保全
FATF 第 4 項建議認為各國除應採取維也納公約、巴勒摩公約和打擊資助恐 怖主義公約所規範之作為，包含透過立法手段在不損及善意第三人權利之下，可 以凍結、扣押和沒收下列財產：(a)被洗錢的財產；(b)用於洗錢或是因洗錢所得 收益；(c)資助恐怖主義或行動之財產或因恐怖組織犯罪所得財產；(d)相當價值 的財產。
要求各國採取的作為包含：(a)辨識、追蹤、評估得以沒收之財產；(b)執行保
10 魏武群，洗錢防制法上有關禁止處分制度之研究-以沒收保全為中心，中原大學碩士論文，頁 13-14，2008 年 1 月。
11 林宗志，同註 4，頁 28-29。
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全措施，諸如凍結或扣押，以防止該財產之交易、移轉或處分；(c)採取作為以 防止或避免損及國家凍結、扣押或復原沒收財產的能力；(d)採取任何適當的偵 查行為12。
第 4 項建議最後一段要求各國在符合內國法原則下，應考慮採取非以定罪為 基礎之沒收(non-conviction based confiscation)，例如被告死亡、逃亡、不在管轄 權範圍內或無法特定被告以至於刑事訴追無法展開。此外在下列情況亦應沒收犯 罪資產：(一)因程序或技術問題以致無法獲得有罪判決；(二)所得證據僅能證明 相關資產為犯罪所得，卻不能將被告定罪；(三)進行刑事訴追現實上不可能；(四) 被告因犯罪嫌疑不足而判決無罪；(五)犯罪資產移轉至被告以外之第三人時；(六) 被告有刑事豁免權時13。
第三款 風險評定
依據 FATF40 項建議 2016 年更新註釋的說明版本，第 1 項建議即評定風險以 及適用風險基礎方法(risk-based approach，RBA)。這個風險評定主要是依據各國 所採取反洗錢(anti-money laundering，AML)及對抗資助恐怖主義(countering the financing of terrorism，CFT)的措施如何。當有國家被認定為高風險，這些國家應 確認他們的 AML/CFT 政策能正確應對洗錢風險；反之被評定為低風險的國家，
則可以在某些情況下簡化 FATF 的建議。第 1 項建議最後一段並要各國要求商業 單位以及被指定的非營利單位(DNFBPs)，辨識、評估並採取有效手段降低洗錢 與資助恐怖主義的風險。
FATF 目前有 37 個會員國，2 個觀察員，9 個區域性防制洗錢組織會員國，
而我國係亞太防制洗錢組織(Asia Pacific Group on Money Laundry，APG)之會員 國，以此成為 FATF 之準會員國。亞太防制洗錢組織透過相互評鑑機制以及每年 定期年會中由會員國提出國家報告及相互評鑑缺失進展報告，供大會檢視及會員
12 林宗志，同註 4，頁 30-31。
13 郭瑜芳，非以定罪為基礎之資產沒收，檢察新論，第 12 期，頁 23，2012 年 7 月。
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國間之詢答，落實 FATF 所發布之建議14。
FATF 制裁手段包括：①要求該國提出報告；②由 FATF 主席書信勸告；③呼 籲其他國家對於不合作國家之個人、法人金融機構的交易，應特別注意，並逐漸 加強制裁效果15。目前在 FATF 官網上公布的不合作國家(non-cooperative countries) 共有 10 個國家。
APG 在紐西蘭奧克蘭舉行之 APG 第 18 屆年會，會議期間決定我國將於民國 107 年接受 APG 第三輪相互評鑑16。若屆時評鑑結果不佳，所有進出台灣的交易 款項均可能被國外銀行嚴格檢視，並可能影響國外通匯行（corresponding bank）
持續和台灣銀行業往來的意願17。
而我國法制走向也因此深深受 FATF 影響，如 2016 年 12 月修正通過之洗錢 防制法，第 1 條修正理由即指出「(節錄)…我國為亞太防制洗錢組織之會員國，
有遵守防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，以下簡稱 FATF）於 2012 年發布之防制洗錢及打擊資助恐怖主義與武器擴散國際標準 40 項建議規範之義務，而我國近來司法實務亦發現金融、經濟、詐欺及吸金等犯罪 所佔比率大幅升高，嚴重戕害我國金流秩序，影響金融市場及民生經濟，本次修 正幅度相當大，目的在重建金流秩序為核心，特別是落實公、私部門在洗錢防制 之相關作為，以強化我國洗錢防制體質，並增進國際合作之法制建構為主，爰修 正本條之立法目的。」
第三項 小結
考察完一系列國際公約，可以發現彼此之間除針對議題不同外，具有一定程
14 林宗志，同註 4，頁 216。
15 吳天雲，沒收犯罪所得的課題與展望，輔仁大學博士論文，頁 22，2011 年 7 月。
16 外交部官網，檢自：
http://www.mofa.gov.tw/igo/News_Content.aspx?n=106241E966C563C0&sms=9C13959F19F93B2 F&s=BC0CE242056D41F2
17 楊美玲，「列洗錢黑名單？台灣明年評鑑等著瞧」，聯合新聞網，2016 年 8 月 25 日，檢自：
https://udn.com/news/story/7238/1918365(最後瀏覽日 2017 年 1 月 22日)
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度的相似性，例如許多條款附有尊重各國內國法制的但書。而且各個公約呈現出 各國對於現代棘手犯罪達成一定程度共識，亦即對於重大的、組織性的犯罪，必 須從犯罪的根源拔除。換言之，即為「犯罪所得」，除為犯罪誘因外，亦可作為 下一次犯罪之資本，因此各公約莫不把剝奪犯罪所得作為首要目標。
為達此一目標，所採取的手段諸如降低犯罪所得範圍之證明責任，無論是轉 換舉證責任或是降低證明程度，皆與我國內國法既存之刑事法原理原則有所扞格，
特別是非以定罪為基礎之沒收，進一步要求未被定罪之人證明財產來源合法，對 正當法律程序、無罪推定原則等衝擊更深，因此將國際公約內國法化的過程更有 必要謹慎面對18。