第三章 死後生殖之道德衝突及價值爭議
3.1 死者
3.1.2 身體/遺體自主權
死者於其生前對其身體，或對其死後遺體之自主權，乃與死後始以生殖為目 的，進行取精之死後樣態具有高度相關，此乃由於此種死後生殖之取精程序均於 死後進行，無法由死者自行控制其身體進而取出精子，而需以侵入死者遺體的方 式，藉由醫療技術取得其生殖細胞，故若死者生前並未同意死後取精生子，在可
40 Id., at 42-43.
41 蔡顯鑫，前揭註 38，頁 128-29。
42 Herring et al., supra note 38, at 44. 對於人體的保護，若以財產論，可請求返還該部分；但若以 integrity論，僅可向該侵犯身體的他人主張侵權(侵害隱私權privacy)，故以財產論保護反較為周 全。
能違背死者意願的狀況下處置其遺體，將被歸類為不尊重死者的行為，違反其身 體自主權43，進而構成刑法的侵害屍體罪44。
以下對於死者身體/遺體自主權之探討，將分為兩大部分，第一部份乃以死 後取精生子與侵害屍體罪間之關係，闡釋死者身體/遺體自主權之憲法基礎，並 敘明死者意志延伸之極限，與現行法律對於權利能力的終點認定，並無任何違 背；而由於死後器官捐贈與死後取精生子，均屬於侵入死者遺體之行為，故第二 部分將以此二者之類比作為主軸，討論於死者意志表達前提下，國家限制、禁止 死後生殖，實乃不具有法律上的正當性。
1. 死後取精生子 v. 侵害屍體罪
刑法的侵害屍體罪，其客觀構成要件乃指行為人以任何方法損壞、遺棄、污 辱或盜取屍體的一部或全部，並於主觀上對其加害的對象係屬屍體有所認識，且 進而決意損壞、遺棄、污辱或盜取者，便該當此罪45，本罪所欲保護之法益如下46：
(1) 對死者之感情法益：一般社會大眾對於已死之人，均懷有敬畏之心，這 種態度表現在行為上，也構成社會秩序的一部份，故有加以保護之必要
47，如刑法誹謗死人罪48之立法理由所言：「本條之設，所以保護死者後 人之孝思也。」我刑法之侵害屍體罪所欲保護之主要法益中，亦含有後 人對於死者之情感，因此，雖然毀壞之標的為死者遺體，但死者的直系
43 Strong, supra note 15, at 347-48.
44 刑法第 247 條第一項規定如下：損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，構成侵害屍體罪，處六月 以上五年以下有期徒刑。
45 林山田，刑法各罪論(下)，頁 527-30（2005）。
46 刑法第十八章立法理由提及：「查各國刑法，宗教特立一門，蓋崇奉神明之意，中外同此一理，
既根於全國之習慣，即為社會秩序所關係，故仍設為專章。」故立法當時即確立此章乃為保護宗 教感情，但有學者認為，除第 246 條之侮辱宗教建築罪及妨害祭禮罪與保護宗教感情有明顯關係 外，其餘諸罪如第 247、248 條之侵害屍體罪、發掘墳墓罪等，以我國國情，均難想像與特定宗 教感情間之關係，而應理解為屍體或墳墓等物與死者間之高度關連性，因而加以保護，故保護法 益亦有所不同，反倒與第 312 條之侮辱誹謗死人罪之保護法益較為雷同。參考謝庭晃，「褻瀆祀 典及侵害墳墓屍體罪之研究」，刑事法雜誌，第 50 卷第 1 期，頁 38-39（2006）。
47 同前註，頁 42。
48 刑法第 312 條第二項規定如下：對於已死之人，犯誹謗罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或 併科一千元以下罰金。
血親實為直接的被害人49。並且，此種法益乃屬於社會法益，於判定是 否受到侵害時，並不以死者遺族的感情是否受到侵害作為認定標準，而 是以行為是否與一般人對死者的敬畏相互違背為基準50。
(2) 死者之名譽法益：中國天津市高級人民法院於 1980 年代末期，亦曾處 理與死者名譽權有關之判決，其同樣面臨人格權範疇內的名譽權，是否 應隨著人死亡而消滅之爭辯，最後法院明白表示：「名譽是社會上一般 人對於一個人的品德、聲望、素質、信用、才能等各方面的評價，直接 關係到他的社會地位和人格尊嚴；即使死後，社會評價並不自動停息，
所以承認並維護死者的名譽權，是對人民整體人身權利保護中不可或缺 的一個面向。51」而我國如前述之誹謗韓愈案中亦曾作出類似的見解；
由此可見，本罪之行為客體雖為屍體，已非法律上之主體，但其仍具有 高度代表已死之人的意義，因此行為人的侵害屍體行為，對於已死之人 的名譽法益亦有間接的侵害52。
(3) 死者繼承人之財產法益：屍體為「具人格性之物」，故於美國普通法概 念中，並不以單純的財產看待，而於判例中，創造出「準財產權
(quasi-property rights)」的概念，作為配偶或最近親屬得以處分死者遺體 的權利來源，如處理遺體的方式、時間、地點，同意為器官捐贈的權限、
同意解剖屍體的權限均屬此權利之樣態53；然其本質上仍為物，而刑法 對於物的保護，基本上均以財產法益加以理解54，故本罪之侵害行為，
49 參考我國民國 65 年之誹謗韓愈案判決相關資料，即認為死者後代得提起告訴，乃因其對於死 者之感情法益直接遭到侵害。誹韓愈判罰金 30 年前打筆仗,
http://news.chinatimes.com.tw/2007Cti/2007Cti-News/2007Cti-News-Content/0,4521,110503+112007 121100414,00.html（最後點閱時間：2008 年 1 月 9 日）
50 謝庭晃，前揭註 46，頁 42-43。
51 屈原的名譽權不受侵犯, http://www.people.com.cn/BIG5/guandian/35560/3045820.html （最後點 閱時間：2008 年 1 月 9 日）
52 謝庭晃，前揭註 46，頁 44；誹韓愈判罰金 30 年前打筆仗, 前揭註 48。
53 Herring et al., supra note 38, at 45. see also Strong, supra note 15, at 355；Rowsell, supra note 17, at 402；Carson Strong, Consent to Sperm Retrieval and Insemination after Death or Persistent Vegetative State,14J.L.&HEALTH 243,251-52 (1999-2000).
54 謝庭晃，前揭註 46，頁 44。
將損及繼承人對遺體具有之財產上利益。
(4) 死者之身體/遺體自主權：身體權乃人格權之一種55，係以保持身體之完 全為內容的權利56，即以身體肉體組織之安全，享受利益之權利57，雖未 於憲法中明文規定，然畢竟憲法上所保障的各項基本權利，包括自由 權、財產權、工作權、訴訟權等，其存在若有意義，必須是有人可以享 受，而此人當然是實體個人，為血肉之軀，非抽象存在，故先承認身體 不容他人隨意侵犯，擁有完整的身體自主，才能遂行各種權利，進行社 會活動58。因此，身體/遺體自主權可以憲法第 22 條59為保護基礎，在未 對他人法益或公共利益產生負面之影響時，應屬於個人私有之領域，國 家不得任意侵害干涉之60。又雖謂人之權利能力，始於出生，終於死亡，
但正如同法律賦予死者於不違反法令限制61下，擁有對其遺產的完全處 分權，死者對遺體的自由處分權，亦可類推適用之，也就是說，此並非 創設一死後的新權利，而是生前完成，於死亡瞬間發生效力之法律行 為，因此，若未違背法律或公序良俗，應以死者意願為其遺體處分之準 則，行為人違背死者意願而為之侵害屍體行為，將涉及本罪所欲保護之 個人法益之一。
由上述分析可知，於未經死者同意，而侵入死者遺體，取得殘留之精子時，
將合於刑法侵害屍體罪之構成要件，且嚴重侵害此罪所欲保護之各項法益，其中 即包含死者之身體/遺體自主權法益；另一方面，身體/遺體自主權既屬於憲法位 階之基本權利，倘死者生前明白表示願為死後取精生子之意願，於未妨礙他人自
55 民法第 195 條第一項規定如下：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞 操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金 額。…」即將身體權明列為人格權之保護範圍內。
56 孫森焱，民法債編總論上冊，頁 222（2005）。
57 鄭玉波，民法債編總論，頁 168（2002）。
58 林忠義，從多元觀點省思器官捐贈制度應有的走向-以屍體捐贈器官為中心，國立交通大學科 技法律研究所碩士學位論文，頁 20（2003）。
59 憲法第 22 條規定如下：凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之 保障。
60 李惠宗，憲法要義，頁 343-44（2006）。
61 如民法第 1223 條特留分之規定。
由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，國家不得任意 加以限制62。並且，死者之遺體處分自由，亦與現行法律中，權利能力應於死亡 之時消滅並終結之規定不相違背，即如同人對其遺產的處分自由，亦為生前行 使，死後始發生效力者，對此處分權之尊重，實乃死者生前的處分財產自由的體 現，故同理可推知，對於死者生前所為願為死後取精決定的保護，亦非創設一種 新的權利樣態，而是其生前身體/遺體自主權的表徵，並於生前便已執行，然直 至死亡的時點瞬間始發生效力者63。
2. 死後取精生子 v. 死後器官捐贈
於死者死後侵入其屍體，取出遺體內的精子，並用於生殖之死後生殖樣態，
與死後器官移植捐贈摘取器官的過程，均乃損壞或盜取屍體的一部，即精子或器 官，並於主觀上對其行為的客體係屬屍體有所認識，且進而決意為之者，已符合 刑法侵害屍體罪之主、客觀構成要件；然而，死後器官捐贈乃由法律明文規範以 被害人承諾，阻卻侵害屍體罪之違法性，則死後取精生子是否亦得與死後器官捐 贈類比，以被害人之承諾作為阻卻違法事由？試推論如下：
首先，「死後侵入死者遺體，取精用以生殖」(下稱死後取精生子)與「死後 器官捐贈」之間有許多類似之處：
(1) 死後取精生子與死後器官捐贈，均為對死者屍體的侵入，如未經死者同 意即為之，將構成刑法侵害屍體罪。如前所述，侵害屍體罪原先所欲保 護之法益乃為國民一般對屍體的尊敬虔誠之感情，屬於社會法益，然 而，近來鑑於由屍體移植器官之事例大幅增加，從保護死者人格權立場 而言，近來學說上有使用「尊崇之感情」、「令人尊敬之感情」來代表本 罪所欲保障的法益，而此之「尊敬虔誠之感情」並非僅指對死者的敬意，
(1) 死後取精生子與死後器官捐贈，均為對死者屍體的侵入，如未經死者同 意即為之，將構成刑法侵害屍體罪。如前所述，侵害屍體罪原先所欲保 護之法益乃為國民一般對屍體的尊敬虔誠之感情，屬於社會法益，然 而，近來鑑於由屍體移植器官之事例大幅增加，從保護死者人格權立場 而言，近來學說上有使用「尊崇之感情」、「令人尊敬之感情」來代表本 罪所欲保障的法益，而此之「尊敬虔誠之感情」並非僅指對死者的敬意，