批判種族理論之涵義、發展與爭辯

現代民主社會公認的基本人權，並不是與生俱來的「天賦人權」，而是經由

1 在一九九四年第三次修憲時，於國大代表與立法委員的員額保障條款即更名為原住民，並 於第 9 條第 7 項規定：「國家對於自由地區原住民之地位及政治參與」，為我國憲法第一次出現「原 住民」一詞，但至此制憲者仍未將「原住民族」之集體權概念引入憲法，仍是原住民個人權利之 思維。

人類付出慘烈代價累積而來的；當正義能充分反映在法律上，法律能有效保障權 利時，人間才可能有公平、正義與尊嚴（村井實著，陳文媛譯，1997：1-3）。我 國法學研究日益「右傾」，立法的目的越發強調效率，非主流群體的權利經常在 結構性權力分配下被犧牲，以權力、價值與階級的衝突關係為出發點的「批判法 學」，對解釋非主流群體在法律關係中的邊緣化因素及其地位有其重要地位。「批 判法學」（Critical Legal Studies）運動是美國自七０年代以來興起的一種法學運 動，它承繼了美國「法律唯實主義」（Legal Realism）對傳統法學中「形式主義」

（formalism）或「概念法學」（Begriffsjuriprudenz）的批評（Bodenheimer 著，

鄧正來譯，1999：687-690）。

批判法學認為，法律是政治披上不同的外衣，是權力者思想與支配地位的表 述，法律自稱自治與中立的只是為了遮掩法律與政治間的依賴度。但是，雖然國 家法律制度反映了統治集團的意識形態，卻不代表這些集團只是為了其自身利益 而通過法律的，如何解構法律背後隱藏的權力關係，即為批判法學之立論基礎

（Bodenheimer 著，鄧正來譯，1999：687-690）。進而在美國國內尖銳的種族問 題激盪下，自批判法學研究運動中分離出一股運用「經歷敘述」和「種族意識」， 且從社會的種族結構出發研究法律的思潮，此通稱為批判種族理論，此派學者認 為美國法受種族主義之奴役，非但沒有積極地改變反種族歧視問題，反而使種族 歧視合法化（Delgado,1995:60-70），因此批判種族理論的學者對美國許多的政策 與法律進行廣泛批判，如憲法、刑法、民法、教育法等（ 孫文愷、李衛東，2003；

呂世倫，2000：1141）。

簡言之，批判種族理論認為主流法律思想背後是種族主義（ Racism）作祟，

因此體現了主流族群對少數、弱勢族裔的壓迫，且這些種族主義的壓迫，往往化 妝成中立、客觀的自由主義法律語言，瀰漫在每一個法律條文之中，同時，不同 的「少數種族」由於歷史處境之不同，面對不同類型的種族主義壓迫，也會發展 出不同的論述，如原住民面對外來霸權的屠殺、滅絕、壓迫與貶抑或新移民面對 本土主義（Nativism）的排擠等（廖元豪，2005a）。

（一） 批判種族理論之源起

早在七０年代批判法律研究運動產生之初，就有一些學者用批判的眼光審視 種族結構領域，後隨種族衝突的加劇，種族問題受到越來越多批判學者的關注。

一九八七年美國批判法學年會以「無聲的吶喊：種族主義和法律」為主題，揭開 批判種族理論研究的序幕，與女性主義法學共同構成了所謂的「後批判法學」

（Post -CLS），確立由批判法學分離出一股新的法學思潮。一九八九年批判種族 理論第一次年會在威斯康辛舉行，會中提議正式命名為「Critical Race Theory」，

至今，批判種族理論者對美國的許多現行政策及法律進行了廣泛的批判，範圍涉 及積極行動（affirmative actio n）、憲法、刑法、民法、教育法等諸多方面（孫文 愷、李衛東，2003；呂世倫，2000：1141）。

（二） 批判種族理論之定義

在替批判種族理論下定義之前，須先釐清此法學流派對「種族主義」的理解，

較受認可的是 Anthony Dowins（轉引自呂世倫，2000：1149）對種族主義的定義：

「種族主義是一個動態的概念，意味著對它進行界定，必須以人們實際的行為方 式為基礎，而不能將其置於邏輯的一致或純粹的科學觀念之上。」。因此，種族 主義應被看作「因為他或他們的膚色，而將某人或某群體置於從屬地位的若干態 度、行為或制度結構」（呂世倫，2000：1148-1149）。

但關於批判種族理論的概念就眾說紛紜，其中，Delgado 等學者主張，批判 種族理論應從以下六個方面予以定位（Matsuda, 1993:6-7； 呂世倫， 2000 ： 1149-1150）：

1.批判種族理論認為，種族主義是美國社會中的一種獨特現象。

2.對當代法律的原則，如法律的中立性、客觀性、無差別地對待有色人種等，

批判種族理論認其為宏大話語。

3.批判種族理論挑戰法學研究中的非歷史主義，它堅持對法律進行歷史的分 析與考證，或把種族問題與法律的關係結合在一起進行分析。

4.批判種族理論強調，在分析法律和社會時，應注意對有色人種和原始種族 團體的經驗知識的認識。因為，這種種族知識源於對生活的體認，以及為消除種 族主義而進行政治鬥爭的一種批評性反饋。

5.批判種族理論是一種科際整合的學科。它從政治學、歷史學、哲學等學科 的自由主義、女權主義、馬克思主義、後結構主義、實用主義、國家主義的傳統 以及法律社會學、批判法學中汲取了許多養分。

6.批判種族理論的目的，是為了消弭作為所有壓迫形式的種族壓迫現象。

（三） 批判種族理論的思想脈絡

1. 傳統自由主義法學

批判種族理論與傳統自由主義法學間有一定的承繼關係，主要二者都是從

「權利」入手，達到「消除種族歧視」的目的，亦即批判種族理論並未放棄傳統 自由主義法學的基礎政治目標－消除種族歧視現象，但批判種族理論比傳統自由 主義法學更多的是批判，甚至懷疑權力鬥爭能否作為消滅種族歧視的手段，故

而，對傳統自由主義主張的「形式上的機會平等」（Formal Equal Opportunity，

簡稱 FEO）也不認同（呂世倫，2000：1153-1154）。

2. 新左派運動

六０年代，美國國內日益嚴重的種族問題和越戰的議題，引發了美國知識青 年主導的新左派運動，其在人權方面促進了美國國內反種族歧視運動的發展，將 種族主義問題和少數民族居住地區的貧困問題帶到了政治討論的重心。（呂世 倫，2000：1145）

3. 文化多元論（Cultural Pluralism）

七０年代末的「文化多元」主義運動，並非新左派運動的延續，而是將六０ 年代「反文化」（Anti-Culture）注入更多的美國主流文化，主張新學術，批判種 族理論作為一種新學術，正是此一思潮的體現。（呂世倫，2000：1145）

4. 後現代主義思潮

批判種族理論受後現代主義思潮的影響程度，按 Hyman（轉引自孫文愷、

李衛東，2003）的描述：從後現代主義的角度出發，法律沒有可靠性、決定性，

其正當性也無法被証明，法律甚至不能為人所控制。總之，法律並非其本身展示 給我們的那個樣子。在 Hyman（轉引自孫文愷、李衛東，2003）看來，批判種 族理論的後現代性主要表現為以下三個方面：1.批判種族理論反對現實主義和概 念主義，主張「視角」 和「脈絡」(Context)在對真理進行評判時的重要性。2.

批判種族理論者反對理論與實踐具有客觀性、中立性之意義，而代之以解構主 義。3.批判種族理論反對「種族」只有一成不變的屬性，而主張應重新界定，認 為「種族」應該是一種政治結構，即認為「種族」是一個在政治鬥爭不懈的壓力 下形成並不斷因此而改變的複雜概念。綜合言之，批判種族理論後現代性特徵就 是該學派的法學方法論，詳後述。

5. 批判法學運動

批判種族理論是批判法學的一個新的發展階段，即 Trubek 等人所說的「後 批判法學」時期。它是反種族歧視運動在法律觀念形態上的一種反映。批判法學 與批判種族主義法學都是批判性的當代西方法理學，皆屬後現代法學，是現實主 義 法 學 懷 疑 主 義 、 批 判 精 神 的 嫡 生 子 。 它 們 有 著 共 同 的 理 論 來 源 ， 包 括 Wittgenstein 的語言遊戲論（language game）、Kuhn 的範式理論（paradigm）、從 Horkheimer 與 Adorno 到 Habermas 的法蘭克福學派的批判理論等（史海涵，

2003）。因其共同的批判性，所以從整體上看，二者都對意識形態在社會改革中 的作用情有獨鍾；在方法論上，皆以批判的眼光審視法律；也同樣認為法律或種 族和政治高度相關（呂世倫，2000：1147），批判法學與批判種族理論把法律科 學與法律學術轉變成科學研究的對象，創造了法律研究的自主領域（史海涵，

（四） 批判種族理論的研究方法

1. 經歷敘述的方法

(1) 經歷敘述的確切性：

傳統的教條式分析堅持知識的確定性，認為法律問題都有確定的是與非的答 案。而經歷敘述的方法認為，對事件本身的認識都是嘗試性的、可能性的，經歷 敘述以中介的身份運作，從而引發我們對這些事件所以發生的政治、文化和社會 背景進行思考，並鼓勵從不同的文化、倫理、經濟、種族以及個人的角度去看問 題，也就是說，經歷敘述的方法對真理的唯一性觀點提出了挑戰。（Delgado, 1995:60-70；呂世倫，2000：1150-1151）

(2) 經歷敘述的客觀性：

它為理解事件的意義提供了框架，因為它將各種事實置於一個前後連貫的環 境中。當事人、證人、事實勘察人以理解這些事實和證據的方式，將它們組織成 經歷（story）的形式，使我們能夠理解與事件相關問題的意義。於此，事件被看 作是更廣泛社會結構的一部分。（Delgado, 1995:60-70；呂世倫，2000：1150-1151）

(3) 經歷敘述的公正性：

它使個別? 述與一般理論之間的對立變弱。如果我們不是把個人的經歷看作 是私人的事，而把它看作是我們走向公共領域的橋樑，那麼這些個別經歷就成了 我們理解、確定一般性的或理論上觀點的一條紅線。雖然，經歷敘述的方法會帶 有個人的偏見，但是，這種偏見在傳統教條式的? 述中同樣存在；以及偏見的多 寡主要取決於作者經歷的特殊性的持平，資料的豐富程度以及作者所採取的文

它使個別? 述與一般理論之間的對立變弱。如果我們不是把個人的經歷看作 是私人的事，而把它看作是我們走向公共領域的橋樑，那麼這些個別經歷就成了 我們理解、確定一般性的或理論上觀點的一條紅線。雖然，經歷敘述的方法會帶 有個人的偏見，但是，這種偏見在傳統教條式的? 述中同樣存在；以及偏見的多 寡主要取決於作者經歷的特殊性的持平，資料的豐富程度以及作者所採取的文