第三章 台灣公司法制董事民事責任之體系
第二節 公司法第 23 條第 1 項董事受託人義務內涵
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依據學者分析91，此部分條文包含第 251 條（發行公司債核准經主管機關撤 銷，本項規定含括對內及對外民事賠償責任）、第 369 條之 4（未對從屬公司為 適當補償）、第 215 條（對於起訴之原告股東因訴訟所受之損害）。此外，第 233 條(不當發放盈餘)亦屬此類條款。
第二節 公司法第 23 條第 1 項董事受託人義務內涵 第一項 英美法系之繼受
台灣公司法制之來源，於繼受過程主受大陸法系影響且採取民商合一制度，
因此在董事民事賠償相關司法判決上常見原告同時引用民法侵權行為、委任契約 規範及公司法第 23 條第 1 項做為董事侵權行為或違反受託人義務時之責任請求 權基礎92。惟根據 2001 年公司法第 23 條第 1 項增訂之立法理由93：「為明確規定 公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人違反致公司 受有損害，應負損害賠償責任，爰增訂第一項」，增訂時，並未敘述忠實義務為 何，亦未敘明此項受託人義務係新增之義務或現存於公司與董事間之委任關係而 重行申明之義務。
而後續於 2011 年增訂同條第 3 項股東歸入權時，其立法理由則補充說明94
「原公司法第二十三條『負責人忠實義務』之規定，係延續自英美法及日本商法
『公司與董事間之委任關係』而來。」則 2011 年增訂股東歸入權時立法理由所 謂第二十三條「負責人忠實義務」之規定，其用語文字係單指第 23 條第 1 項內 董事忠實義務或涵蓋了善良管理人之注意義務？
單從立法理由無法判斷，學者曾經觀察「忠實義務」四字是以往國內學者在 論述英美法上所謂“fiduciary duty”時所用之翻譯，亦即學說上所說董事受託 人義務，並認為此次立法似欲引進英美法系之受託人義務，以強化我國公司法制
91 林國全，同註 61，頁 52-53。
92 例如，臺灣高等法院 98 年度上字第 1307 號民事判決；臺灣高等法院臺中分院 100 年 度金上字第 2 號民事判決；臺灣高等法院 103 年度重上字第 139 號民事判決；最高法院 106 年度台上字第 406 號民事判決。
93 https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle？
00075B80CEAA0000000000000000014000000004FFFFFA00^04517090102500^0010E001001 ， 立法院法律系統，最後瀏覽日：2018 年 5 月 12 日。
94 https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle？
00075B80CEAA0000000000000000014000000004FFFFFA00^04517100121400^0010E001001 ， 立法院法律系統，最後瀏覽日：2018 年 5 月 12 日。
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下之董事責任95。因此，若第 23 條 1 項係參考英美法之規定，增訂公司負責人之 忠實義務及注意義務，則其內涵與民法之受任人義務規定即有差異，前者之忠實 義務似乎主在釐清董事與公司間利益衝突問題，而後者之注意義務並非僅重述民 法之委任規定，立法者似欲藉此補充我國民法對於委任規定善良管理人之注意義 務不足之處。
第二項 體系歧異與紛爭
這立法體系上重大歧異，使得台灣公司法制下擔任董事職務之人，對於所服 務公司應盡何種義務，其責任界限何在即產生了認知上的混淆，也使得司法判決 實務上出現了論述的差異，例如與忠實義務有關之違反，是否除了董事競業義務 違反及與公司間自我交易外，就無其他類型？又例如，所謂董事之注意義務，是 否可採用美國法之經營判斷法則？而讓董事商業決定處於避風港，因而大幅降低 其舉證責任或被課責之風險，學說及實務上也引起了廣泛討論，至今仍爭議不 歇。
除此之外，第 23 條第 1 項之董事受託人義務與第 193 條所述之董事責任，
其間關係究竟為何？學者有認為董事應盡善良管理人注意義務之內涵，應及於對 董事會之決議是否違反法令章程及股東會決議予以檢視96，亦即基於董事與公司 間存在之委任關係，所謂董事受託人義務，原本即應涵蓋法令規章及股東會決議 之遵行義務，第 23 條第 1 項於 2001 年增訂後，董事受託人義務雖已較舊法為明 確化，但忠實義務及善良管理人之注意義務本身即是高度抽象化文字，相對於第 193 條所述之董事違反法令章程規定或股東會之決議責任，第 23 條第 1 項係處 於上位概念，當適用第 193 條而出現不明確或有爭議時，即得依第 23 條第 1 項 再予以檢視董事執行業務行為之正當與否及合理性。而作為公司治理時代潮流之 關鍵核心地位，董事功能之強化，最重要的即須探究董事受託人義務之內涵為何？
而探究董事受託人義務之內涵，則需先行並分別透過民法及公司法委任之規定，
所延伸之民事責任結構做一完整檢視，本文擬於以下第三項分別說明。
第三項 民法及公司法受任人義務規定之內涵
95 曾宛如，第一章：董事忠實義務之內涵及適用疑義—評析公司法第二十三條第一項，
公司管理與資本市場法制專論(一)，2007 年 10 月，頁 5。
96 林國全，同註 72，頁 25。
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壹、 民法有關受任人義務之規定 一、 注意義務
1.法源
民法第 535 條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己 事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」
2.定義
本條前段包含了須依委任人之指示而行事之義務，後段則規範受任人注意義 務之程度，並根據委任契約係有償或無償而有所不同，若為無償委任，受任人處 理委任事務，須付出與處理自己事務為同一之注意力；若為有償委任，受任人處 理委任事務，應以善良管理人之注意為之，此時令其負抽象輕過失責任97。學者 有認為公司法第 23 條第 1 項所述之董事注意義務，與民法第 535 條不同的是，
股東或公司無法所有事務巨細靡遺地指示董事進行業務，且為提高董事之注意義 務，因此不論有償或無償皆應盡善良管理人之注意98。本文亦表贊同，因為此係 商法體系因應經營環境的需求及多變，對於擔任董事職務的人須具較高度行為標 準的制度回應。
(1)而何謂抽象輕過失呢？司法實務有明確說明99：「民法上所謂過失，以其欠缺 注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善 良管理人之注意而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺 者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽 象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠 缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之 注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失。」
(2)而所謂善良管理人之注意又該如何理解？實務上曾有諸多解釋，例如「依交 易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意」、「行為人注意之 程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注 意者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。」
97 林誠二，同註 58，頁 249。
98 王文宇，同註 56，頁 134；柯芳枝，同註 85，頁 42；劉連煜，同註 75，頁 98。
99 最高法院 42 年台上字第 865 號民事判例要旨。
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100、「依一般交易上之觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所具有之注意，其 已盡此注意與否？應依抽象之標準定之，亦即以客觀之注意能力而非以主觀之注 意能力為斷。」101、「指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般 觀念所用之注意而言。」102。因此對於應如何評斷善良管理人之注意，實務上係 採取客觀認定標準103，至於行為人本身之能力高低及知識水準差異，並未多做要 求。然而對處於高度複雜多元發展之商業環境，其經營者之主觀能力、知識經驗、
技術，原本即存在著重大差異而難以比較，不同產業或所處環境都可能影響企業 對於經營者能力之需求，又如何能尋求一般交易觀念之客觀標準，並用以衡量其 是否已盡善良管理人之注意力，未來如何在司法實務上適當納入受任人主觀能力 標準，將是能否趨向細膩裁量之關鍵因素。
二、 親自處理義務 1.法源
民法第 537 條規定「受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有 習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。」因此原則上委任事務應由受 任人親自為之，不得再委任他人，但例外時，例如經委任人之同意則得以復委任。
2.對經理人之授權
套用於現行公司法上，雖規定董事會為公司業務執行機關，但董事不可能親 自執行各項日常事務，通常係依章程規定設置經理人，其委任、解任及報酬係依 據董事會決議，授權其為所交付事項或執行董事會決議，此時章程規定即民法上 所謂經委任人之同意。
3.董事親自出席義務
公司法第 205 條規定：「董事會開會時，董事應親自出席。但公司章程訂定 得由其他董事代理者，不在此限」，亦顯示了董事與公司間存在之信賴關係，原 則上應由董事親自出席，才能滿足公司或股東對於董事克盡職責及獨立判斷之期 待，亦即董事執行業務應不假他人之手，惟如同前述，若章程規定可由其他董事 代理時，則不在此限。
4.爭議
100 最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決。
101 最高法院 91 年度台上字第 2139 號判決
102 最高法院 103 年度台上字第 497 號判決
103 曾宛如，同註 95，頁 22；劉連煜，同註 75，頁 124
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惟台灣特殊之法人董事制度，即公司法第 27 條所規定：「政府或法人為股 東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。（第一項）政府 或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分 別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。（第二項）第一項及第二項之代 表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。（第三項）」。這第三項隨時改 派之規定，對於委任人，即公司或股東，卻是多麽沉重。未經股東會再為選舉不
惟台灣特殊之法人董事制度，即公司法第 27 條所規定：「政府或法人為股 東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。（第一項）政府 或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分 別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。（第二項）第一項及第二項之代 表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。（第三項）」。這第三項隨時改 派之規定，對於委任人，即公司或股東，卻是多麽沉重。未經股東會再為選舉不