第六章 董事責任界線之合理化建構模式
第二節 董事責任衡平制度之設立
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其更進一步認為314，董事會本身所面臨決策或經營環境，並非黑或白，反而經常 處於灰色的地帶，因此德拉瓦州案例法所具有的彈性及不確定，相對可承受公司 經營實務上需求，因時制宜，而優於成文法上的僵固及不切實際。
參、 形塑而成的董事最佳實務指引
本文以為，台灣為彌補民法體系董事受任人概念之不足，而自英美法系移植 董事注意及忠實義務，作為董事遵循之行為標準，或另一方面得以成為原告公司 或股東，追溯董事責任之成文法依據。
惟追本溯源，若以具代表性的德拉瓦州為例，該州董事受託人義務係孕育於 案例法脈絡，而能彈性因應具體個案之不同。並深受社會文化、政治經濟、歷史 及法官認知因素影響，形塑出時間序列上不同的樣貌。
台灣係以成文法體系作為規範，並移植引進案例法體系之受託人義務，是否 能毫無窒礙地適用於台灣公司企業等組織，仍有待檢驗。然而，以歷史趨勢來看，
台灣行政體系所制定之經濟政策，傾向以企業經營的角度看待，偏好從法規面鬆 綁以給予企業經營彈性，或限縮董事責任的界線，以追求經濟成長及社會最大利 益。而司法體系似乎亦呈現出對於董事民事責任追究的寬容。則如何釐清並充實 受託人義務之概念及內涵，使得立法及經濟政策制定者、司法從業人員及擔任董 事職務者，皆能充分理解董事經營者角色所應擔負之注意及忠實義務，最終積極 地成為公司董事行為的最佳實務指引。並且在公司經營管理上，董事受託人義務 將成為公司治理的重要基礎。
第二節 董事責任衡平制度之設立 第一項 董事責任保險適用上之可能缺陷
314 In fact, criticism of Delaware fiduciary duty law because it is indeterminate is misplaced or disingenuous. A flexible or indeterminate regime, such as we have had in Delaware, is distinct from a rigid codification system that prevails in many systems outside the United States. That is part of the genius of our law. Life in the boardroom is not black and white; directors and officers make decisions in shades of gray all the time. A “clear” law, in the sense of one that is codified, is simply not realistic, in my view. See Veasey & Di Guglielmo, supra note 265, at 1399, 1412.
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本文於前章第三節曾論及德拉瓦州董事責任衡平制度，係規範於該州公司法 內，其內容分別為法定免責條款(第 102(b)(7)) 、公司對董事補償制度(第 145 條(a)-(f)項)及董事責任保險機制(第 145 條(g)項)。
此董事責任衡平制度，其目標並非消極地移除董事因經營上所面臨巨額的責 任風險，從積極面來看，其最大意義在於對認真執行業務，且行為係出自於善意 之公司董事，能夠緩和其決策或行為事後被檢驗之責任賠償風險，進而激勵其盡 心盡力，追求公司及股東最佳利益。
惟在董事責任保險機制方面，德拉瓦州實務上應用此制度的過程，有學者批 評其缺陷包含：公司經常必須支付高額的保費，但所獲得的理賠卻是受有限制或 相對偏低、自負額逐漸上升、保險涵蓋期間漸趨縮短，以利保險公司之取消條款、
新增加的排它不承保事項等315。
除上述缺陷外，亦有不少理賠案例呈現保險公司與被保險人間之訴訟衝突與 爭議316。
第二項 台灣董事責任保險之推行仍須多面向評估
台灣於董事責任保險制度之推行上，行政體系(金融監督管理委員會)亦有積 極作為，強制所有上市(櫃)公司須於 2019 年起投保董監責任險317。惟此強制「董 監事及重要職員責任保險（D&O）」機制是否真能提升公司治理，抑或帶來的僅 是保險公司業務之成長？
有鑑於前述此制度之可能缺陷，本文認為台灣於強制導入董監責任險之際，
應多面向評估是否有強制採行的必要，抑或留給公司自行評估及裁量的空間，最
315 Even for those corporations that can purchase D&O insurance or renew existing coverage, most must pay significantly higher premiums,while accepting lower limits of liability coverage and increased deductibles. At the same time, the policies themselves usually are shorter in duration and include a host of new exclusions. See Ross, supra note 294, at 775, 776–77.
316 In addition to potentially prohibitive rates and the difficulty in obtaining coverage, the D&O market also has featured increased litigation and conflict between carriers and their insureds. See Ross, supra note 294, at 775, 778.
317 http://ec.ltn.com.tw/article/paper/1232293，金管會表示，為強化我國公司治理、
發揮董事職能，除了今年起 IPO（首次公開發行）上市上櫃公司均強制投保「董監事及 重要職員責任保險（D&O）」，明年(係指 2019 年)更將擴大適用所有上市櫃公司，每家都 必須強制投保「董監責任險」、「金管會官員指出，自從兆豐案及樂陞案發生後，董事或 獨董被賦予更大的責任，外界也高度監督；因此，上市櫃公司若投保「董監責任險」，
就可紓解董監事的壓力，這不僅是一種保障，也有助於強化公司治理。」，最後瀏覽日：
2018 年 9 月 16 日。
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根本的是在於獲得股東會決議之基礎，依據公司經營管理上需求，決定是否購買 董監責任險。此外，董監責任險實際上不盡然可發揮公司治理提升作用，這或許 僅是政策推行上美好想像，未來台灣需要更多的實證研究，以理解此制度真實的 內涵。
第三項 台灣董事責任衡平制度之現況與建議
台灣公司法制度，與董事責任衡平有關之條文，包含：
(1)第 193 條第 2 項董事會決議若致公司受損害時，表示異議之董事免責之規定。
(2)本法於 2018 年 7 月 6 日經立法院三讀通過，新增第 193 條之 1：「公司得於 董事任期內就其執行業務範圍依法應負之賠償責任投保責任保險(第 1 項)。
公司為董事投保責任保險或續保後，應將其責任保險之投保金額、承保範圍 及保險費率等重要內容，提最近一次董事會報告(第 2 項)。」，依據其立法 理由318，係為降低並分散董事因錯誤或疏失行為而造成公司及股東重大損害 之風險，參考外國立法例，增訂第一項，明定公司得為董事投保責任保險。
此外，為透明公開，增訂第二項。
(3)第 209 條有關董事競業行為，若對股東會說明其行為之重要內容並取得其許 可，則不致於構成忠實義務之違反。
(4)第 231 條公司會計表冊經股東會承認後，視為解除董事責任。
因此，在 2018 年 7 月修法前，台灣公司法於董事責任衡平制度著墨甚少。
有關董事免除責任之規定，相較德拉瓦州之董事責任衡平制度顯得距離遙遠。學 者亦有認為，我國近年雖持續強化董事責任以及相關對董事提起訴訟之公司法制 度，但相對應地缺乏完整的董事責任衡平制度，使得董事在經營過程所面臨的責 任追訴過重而失去均衡，風險無法適度緩和減輕319。
那麼，在現行台灣公司法制下，得否透過修改章程或股東會決議，以限縮或 免除董事賠償責任呢？學者有認為，由於公司法第 23 條第 1 項所規範之董事受 託人義務，係具有強行法性質，除非是立法明文規定，否則不得以章程、股東會 決議或委任契約免除或作有利於董事會成員之責任減輕或免除，違反者，該章程
318https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?004F3831C62300000000000000000140000 00004000000^04517107070600^0002C001001，最後瀏覽日：2018 年 10 月 8 日。
319 郭大維，同註 276，頁 192。
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條款或股東會決議無效320。亦有學者從歷史沿革及路徑依賴觀點認為，我國公司 法受昔日強行規範色彩之影響，除非修法明文取消管制或授權公司得以章程排除，
一般實務運作與理論架構係充斥強行管制色彩321。因此本法第 23 條第 1 項所規 範之負責人注意及忠實義務，係屬公司法基本原理，恐無法透過章程設計以撼動 或修改322。本文對上述學者等看法亦表認同。
惟台灣公司法制是否應修法以導入董事責任衡平制度？
於此應思考的是，董事基於現代公司法經營與所有分離趨勢，而擁有對公司 莫大之經營權限，若權利遭濫用，帶給公司的損失經常是巨大且不可回復的，因 此董事受託人義務因運而生，在衡平的視野上，權利與義務似乎得以相稱。然而 在現代公司經營實務上，因董事經營決策或行為事後被檢驗，而可能需擔負的損 害賠償，卻可能遠大於董事所領之有限薪酬，而可能被認為有違比例原則。因此，
董事責任衡平制度此時所扮演角色，即在合理範圍內緩和了董事賠償責任，使其 不因噎廢食，並且避免董事趨吉避凶地採取保守經營方式，反而減損整體社會經 濟利益及動能。
以上思維模式，是論者經常引用的理論框架，藉以建構董事責任衡平制度，
以適當免除或緩和董事責任風險。有學者亦認為商業判斷事實上是集體力量促成，
其隱含風險可能甚為巨大，以至於非任何個人得以合理期待或負擔，因此或可從 立法上參考比例原則、返還部分所領薪酬或透過章程訂定責任上限等規定，仍得 以對管理決策者產生警惕作用323。本文基於上述分析，認為董事責任衡平制度應 得適當導入於台灣公司實務324，以帶來整體正面的經濟效益，但於建構過程須思 考以下三個層面：
(1)預防道德危機
若公司於事前或事後給予董事過大的責任免除或損失補償，則易產生道德上 危險，亦即對於董事決策或行為之損失賠償責任採取寬鬆認定方式，形成了董事
320 陳彥良，股份有限公司之董事責任可否用章程或股東會決議加以限縮，月旦法學教室，
第 109 期，2011 年 11 月，頁 25-26。
321 方嘉麟、朱德芳，公司章程自治之界限—以章程置入反併購條款之可行性為核心，政 大法學評論，第 143 期，2015 年 12 月，頁 246。
322 方嘉麟、朱德芳，同前註，頁 262。
323 方嘉麟，同註 305，頁 336-337。
324 學者亦有持相同看法者，認為董事可能因責任過重而怯於就職，公司法制上容有實施 責任救濟制度之必要，請參閱劉連煜，同註 75，頁 496。
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以不嚴謹態度經營業務或進行高風險商業決定。此外，因一般獎酬制度經常被設 計成與公司利潤連動，此種以小博大的純粹個人利潤導向思維，反而對公司整體 及股東不利，因此賦予董事責任衡平制度應有其限度或須設立合理之道德危險預 防機制。
例如，董事一般係透過多數股東權的選任，而得以與公司成立委任關係，並
例如，董事一般係透過多數股東權的選任，而得以與公司成立委任關係，並