第三章 徵收之補償標準：「公平市場價值」基礎之採用
第五節 公平市場價值作為徵收補償標準的解釋適用
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性評價方式的「市場價值」標準，檢視公平市場價值時，應再納入非財務性的衡 平因素予以權衡；而比之於財務會計領域中的，另外具體考量私人間買賣雙方非 市場價值的「公平價值」標準，投資保障協議處理地主國對投資人徵收問題的公 平市場價值標準，另應考量地主國必要性抗辯、與有過失等私人間一般交易不會 有的因素。概念上雖大部分重疊，但分析上仍宜注意到不同脈絡適用下之些許差 異，這些差亦可簡化如下圖：
圖 8：市場價值、公平價值與公平市場價值之概念比較（作者自製）
第五節 公平市場價值作為徵收補償標準的解釋適用
第一項 評價基準期日的問題
在計算公平市場價值時，以該資產哪一期日的公平市場價值作為基礎亦為一 重要議題。一個投資標的的價值在不同時間，內在會因供需及折舊等因素影響而 有波動，外在也會因政治、社會和經濟的發展而有變動。在通常情況下，從引起
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爭端的徵收發生，到仲裁判斷之作成，會經過一段期間，系爭投資的價值也會有 差異，所以究竟該以徵收發生時日，還是以仲裁判斷作成時日的公平市價為評價？
在徵收或違法的行政措施發生後的期後事件，是否應一並納入考量？甚至在逐步 徵收的情形，投資價值的減損是經過一連串地主國的行政干預所累積而成，如何 找出一個日期作為徵收發生的評價日？是否應該捨棄較近且較正確的資料，而從 較久以前的角度為評價？在徵收案件中都常是雙方爭議的焦點。
第二項 投保條約徵收補償條款之規定
國際投資條約在徵收補償條款，通常會就評價時日有明文規定，如：
《美國 2012 年模範雙邊投資協定》（2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，
簡稱 U.S. Model BIT）第 6 條第 2 項中明文：
2. The compensation referred to in paragraph 1(c) shall:…
(b) be equivalent to the fair market value of the expropriated investment
immediately before the expropriation took place (“the date of expropriation”);
(c) not reflect any change in value occurring because the intended expropriation had become known earlier; (emphasis added)
我國與日本於2011年9月22日簽署、2012年1月22日生效的台日投資協議中，
第12條第4項亦有與U.S. Model BIT相類似的規定：「補償應與被徵收之投資於徵收 公告或徵收發生時的公平市場價值相當，以較早發生之時點為準。該公平市場價 值不應考量任何因徵收提前為公眾所知悉而造成之價值變動。」
《世銀投資待遇指南》第4條第3項的規定亦相去不遠：「如果補償是基於被徵 收財產於徵收發生或徵收財產之決定為公眾所知悉前一刻的公平市場價值，則被
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由上述條文可知，通常在所有設有公平市場價值補償標準的條約或 BITs 中，
所指者為徵收前一刻或徵收當時的公平市場價值。這個評價基準時的條件限制，
意謂適用條約標準，是以徵收構成時可得之資訊與期待來核算該資產的公平市場 價值，排除了附隨損失等期後事件（ex post information）納入考量的可能。
值得注意者，若徵收消息較早被揭露，則解釋上此消息造成被徵收投資市價 的漲跌不應被納入考量，如此方能避免地主國利用在徵收公告後，往往造成被徵 收投資市價下跌，而用較低價格徵收的不正當考量。155例如古巴實行國有化前夕，
許多銀行的價值已因國家禁止國營企業在該些銀行開戶或有任何商業往來的命令 而大幅跌損。156
承上述原則，若徵收是以法令的形式為之，則是以該法令的通過日，而非生 效日為準，蓋法令之通過日為該徵收決定為公眾所知之日。例如在伊朗對美國一 系列的仲裁案件中，伊朗乃是在 1979 年 6 月 25 日通過法令將該國境內的保險業 國有化，故仲裁認定該日即為評價基準期日。157
除徵收的消息所造成投資跌價的部分應加回外，其他政治，社會和經濟等環 境因素，造成徵收公告之日至徵收實際生效之日間，被徵收投資市價的波動，則
155 B Clagett, Just Compensation in International Law: The Issues before the Iran-US Claims Tribunal, in R Lillich (ed), The Valuation of National Property in International Law, vol 4 (Charlottesville: Unversity Press of Virginia, 1987) 31,67, 69-70.
156 See V Rabinowitz, The Impact of the Cuban Nationalizations on Compensation and Valuation Standard, in R Lillich (ed), The Valuation of National Property in International Law, vol 4 (Charlottesville: Unversity Press of Virginia, 1987) 133, 142 et seq.
157 INA Corporation v. Islamic Republic of Iran, Award No. 184-161-1, 8 IRAN-U.S. C.T.R.
373, 375 (August 13, 1985).
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不應該納入考量。158理由是因為這些因素對被徵收投資前景以及市價的影響，是 無論有沒有該徵收行為，都會發生的，屬於投資人應承擔的商業風險之一部，政 府毋需為其負責。然而，吾人應如何區分跌價係徵收所造成的，亦或是徵收以外 其他政治因素所造成的？如何避免投資人反而因該徵收行為獲得額外利益？值得 思考。
對於上述如何決定政治變遷下企業價值的問題，伊朗—美國仲裁庭提供了適 當且有說服力的準則。在 American International Group v. Iran 一案中，該仲裁庭發 展出了辨別與徵收相關因素的公式：
“In ascertaining the going concern value of an enterprise at a previous point in time for purpose of establishing the appropriate quantum of compensation for nationalization, it is—as already stated—necessary to exclude the effects of actions taken by the nationalizing State in relation to the enterprise which actions may have depressed its value. […] On the other hand, prior changes in the general political, social and economic conditions which might have affected the enterprise’s business prospects as of the date the enterprise was taken should be considered. Whether such changes are ephemeral or long-term will determine the overall impact upon the value of the enterprise’s future prospects.”159
根據上述觀點，吾人必須區分在徵收公告時至徵收實際生效時，導致價值減 損的原因，究竟是因為國家行為，亦或是由於政治社會和經濟環境條件的改變。
若是前者，則該減損的結果應被排除，否則國家即因自身的違法行為而受益；若
158 American International Group, Inc., et al., v. The Islamic Republic of Iran, et al., Award No. 93-2-3, 4 IRAN-U.S. C.T.R. 96, 107 (Dec. 19, 1983).
159 Id.
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係後者，則屬於商業風險的範圍，投資人應自行承受該跌價的不利益。然而，這 個公式在實際運用時，仍然相當困難。即便在 American International Group v. Iran 中，也承認只能得出近似值（approximation），160而在考量所有與本案相關的因素 後，給予一千億美金的總金額，並未詳細說明各種因素所造成的影響具體金額為 何。161不過，該區分原則在 Iran-US Claims Tribunal 的後續案件中持續被引用，也 可用於其他國際投資仲裁案件中。162
第三項 CDSE v. Costa Rica (2000)
Compa a del esarrollo de Santa Elena, S.A. v. The Republic of Costa Rica 一案
(2000)中，地主國哥斯大黎加於 1978 年以增加國家公園面積保護稀有動物為理由，發布了一徵收命令，徵收了 CDSE 公司為開發旅遊景點及住宅，於 1970 年以 39 萬 5 千美金所購置的長達 30 公里海岸線的土地。為對該徵收進行補償，哥國政府 提出了約 190 萬美金的補償金，CDSE 對於徵收並不反對，惟該公司根據其委託的 專家鑑價後，主張哥國政府應給予 640 萬美金的補償金。雙方就補償金額的爭議 於該國法院纏訟多年，最後在美國政府的壓力下，哥國政府方才同意將該案交付 國際仲裁，仲裁庭於 1998 年組成。163
在仲裁案審理時，申請人 CDSE 主張應按 1998 年系爭土地的公平市場價值約 4 千億美金計算補償金，被仲裁庭駁回。仲裁庭認為應以政府干預措施致所有權被
160 Id.
161 Id, at 109.
162 Marboe, supra note 11, para. 3.259.
163 Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Final Award, Feb. 17, 2000.
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剝奪或事實上無法所用之時作為評價基準時。164本案中，縱 CSDE 公司在 1978 年 徵收命令發布後，仍事實上占有系爭土地，但系爭土地自該時點起終局性地喪失 經濟價值，故應以 1978 年為評價基準時，即該時點之後的土地增值即不應納入考 量。165最後仲裁庭取了雙方主張 1978 年系爭土地公平市價的平均值(splitting the baby)，亦即 415 萬美金作為徵收時系爭財產的市價。166這個數字雖遠遠低於 CSDE 公司的預期，但加計複利後，仲裁庭最後仍判哥國政府應為 1978 年的徵收給付 1600 萬美金的補償金。167
第四項 間接徵收評價時點之判斷
評價基準日的判斷在間接徵收案型特別困難，例如間接徵收中的逐步徵收，
地主國是在一段期間透過一系列的作為或不作為逐步達成徵收的效果，而在這段 期間，投資的公平市價可能會有相當大幅度的改變（通常情況是資產價值嚴重跌 價）。若是採較後期的命令或法律通過的時間點作為徵收時點及評價基準時，則地 主國便可能只須給付較少的補償金。
在實務上，仲裁庭也有將逐步徵收的徵收時點認定在較晚階段的傾向，亦即 財產權的剝奪已經到了不可回覆的情況。這通常意謂評價基準日也會落在地主國 一連串作為與不作為的末期，地主國易藉該類措施所造成的資產價值下降而獲利。
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164 Id, para.78.
165 Id., paras. 80-81.
166 Id., para. 95.
167 Id., para. 111.
168 See e.g., International Technical Products v. Iran, 9 Iran-US CTR (1985) 206, 240-1;
Foremost Tehran Inc et al v. Iran, 10 Iran-US CTR (1986) 228, 249; Phillips Petroleum Company v. Iran, supra note 93, 116.
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針對這樣不合理的情況，有學者指出，在逐步徵收或結果徵收（Consequential expropriation）的情形，應將徵收發生日與評價基準日予以區分，亦即將評價基準 日認定在地主國一連串措施的初始階段，以預防地主國從支付跌價後資產的公平 市價獲利的情形。169惟本文認為這樣的做法難以符合大部分條約中以徵收或徵收 前一刻的公平市價規定，也非必要。針對間接徵收的問題，只要回歸前述合法與 非法徵收的情況分別處理即可，毋需另外分類：合法徵收的情況，評價時雖以徵 收發生時點為評價基準日，但仍應考量徵收發生前地主國行為對資產價值的影響；
非法徵收的情況，則可按 ILC Articles 第 15 條有關複合行為違背義務（Breach consisting of a composite act）的規定，170直接認定一系列違背國際義務的作為與不 作為最初發生時起，即為該不法行為的構成時點。換言之，仲裁庭在非法逐步徵 收的案件上，應按此聯大決議將徵收發生時點認定在一系列作為與不作為的最初 階段，而非最後階段，171以加重地主國對其非法行為所應負的責任。
169 M Reisman and R Sloane, Indirect Expropriation and its Valuation in the BIT Generation, 74 BYIL 115, 140 (2003).
170 Article 15 of the Responsibility of States for Internationally Wrongful Act, Resolution of
170 Article 15 of the Responsibility of States for Internationally Wrongful Act, Resolution of