第四章 公平市場價值適用於損害賠償案件的判斷
第一節 非法徵收案件的適用
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第四章 公平市場價值適用於損害賠償案件的判斷
前面一章論證公平市場價值廣泛為投保條約徵收條款採用為補償標準，並說 明其概念內涵及適用原則。本章則將分析在「非法徵收」與「非屬徵收之其他條 約違反」的案型中，儘管應循習慣國際法的損害賠償原則具體主觀地給予投資人 完全損害填補，但公平市場價值標準仍可能被仲裁庭採取作為賠償標準。惟於損 害賠償脈絡適用時，評價時點及適用之舉證程度與在徵收補償脈絡時有所不同，
應予注意。
第一節 非法徵收案件的適用
第一項 法源依據
公平市場價值標準可否適用於非法徵收情形的問題，在「一般 BIT 徵收補償 標準適用範圍僅限於合法徵收，而不及於非法徵收」的見解被仲裁庭實務廣為採 納後，有認為條約所訂的公平市場價值標準就因此不能適用於非法徵收案件。172惟 本文觀察仲裁庭近年來的案件發現，雖無法條明文，但透過國際法的賠償原則，
公平市場價值標準仍間接地適用，成為非法徵收損害賠償的標準。
在選擇賠償準據法的議題上，在 ADC v. Hungary (2006)和 Siemens v. Argentina (2007)等案件後（詳第二章介紹），一般對「條約的徵收補償標準僅針對合法徵收 為規範，其規範範圍不及於非法徵收」的主張已有共識，173申請人的律師多會優 先主張系爭徵收非法，又條約所定的徵收補償標準不及於非法徵收，應適用習慣 國際法中 Chorzów Factory 案所立下的「完全損害填補」（full reparation）賠償標
172 Marboe, supra note 12, at 726.
173 Charles N. Brower & Michael Ottolenghi, Damages in Investor-State Arbitration, 4(6) Transnat’l Dispute Mgmt. 4 (Nov. 2007).
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準。174仲裁庭在認定徵收係非法後，亦會採申請人的主張，適用習慣國際法的標 準。175
PCIJ 在 1928 年所作出的 Chorzów Factory 案判決，同樣認定被告波蘭政府的 徵收行為為非法徵收，該判決所立下的回復原狀賠償標準，後經案例及學說的發 展，實際操作大略如下：
申請人有權獲得如下之救濟：
(i)回復原狀或相當於回復措施的金錢補償，該數額以下列較高者計之 (a)系爭資產於徵收時的市場價值並加計複利利息；
(b)系爭資產時價；
加上(ii)對前項回復原狀或相當金額未能涵蓋損失之損害賠償。
(i)與(ii)兩項的總合，必須使申請人所處狀態與假設其投資未被徵收所應有之 狀態相等。176
由此可知，在賠償標準準據法為習慣國際法中的 Chorzów Factory 案情況下，
對徵收所致損失的衡量標準，仍可能為該投資的公平市場價值。
174 See e.g., Waguih Elie George Siag & Clorinda Vecchi v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, June 1, 2009, at paras. 515-517.
175 Id., at paras. 539-542.
176 Id, at para. 517. (“…entitled to be compensated by (i) restitution or its monetary equivalent measured as the higher of (a) the market value of the asset at the time of the expropriation plus compound interest or (b) the current value of the asset; plus (ii) damages for losses not covered by restitution in kind or its monetary equivalent. The combination of measures (i) and (ii) was expressed to be necessary to place the Claimants in the same position which they would have been in but for the expropriation of their investment.”)
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該案所立下之原則及標準，後亦被法典化在 ILC Articles 第 31 條（Reparation）
177及第 36 條（Compensation）中178，成為 ICSID 仲裁庭在選擇國家非法行為賠償 準據法時，一併引用的國際法條文。179ILC Articles 雖僅是指導性文件，沒有國際 法上的法律拘束力，但在投資仲裁實務中屢被引用，相當有參考價值。
第二項 解釋適用
非法徵收此一類型可分為兩種情況：一種係地主國之系爭措施僅涉及條約徵 收條款違反的非法徵收，而不同時構成其他條約違反；另一種係除構成非法徵收 外，尚違反條約中其他條款。前者發生的情況相對較少，因非法徵收一旦構成，
即意謂地主國的措施具有不符公共利益、正當法律程序或恣意禁止等情事，在仲 裁庭的判斷中，很難不同時構成其他條約條款如公平公正待遇的違反。
其實，隨著專制政權與共產主義國家逐漸瓦解，加上各國政府紛紛致力於吸 引外國投資發展國內經濟，大型而全面的國有化以及一次性剝奪所有權的直接徵 收等態樣，在近二十年來 ICSID 仲裁庭的案例中，幾乎已不復見。取而代之者係
177 Article 31. Reparation
1. The responsible State is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act.
2. Injury includes any damage, whether material or moral, caused by the internationally wrongful act of a State. (Emphasis added).
178 Article 36. Compensation
1. The State responsible for an internationally wrongful act is under an obligation to compensate for the damage caused thereby, insofar as such damage is not made good by restitution.
2. The compensation shall cover any financially assessable damage including loss of profits insofar as it is established. (Emphasis added).
179 See, e.g., Vivendi v. Argentina, supra note 8, at paras.8.2.2-7.
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不涉及所有權剝奪的間接徵收，以及非一次性、由許多措施累積而成的逐步徵收 等案型。
值得注意者，這種現今最常引起爭議的間接徵收案型，有認為與公平公正待 遇的違反間，所異者僅為經濟利益剝奪或限制的程度高低，而無本質上的差異。
蓋從經濟分析的觀點，間接徵收係指國家透過行政或立法程序，單方改變契約條 款，使投資人儘管仍擁有對其財產或企業的所有權，卻無法享有該財產或企業所 生的預期利益；相似的，不正待遇係指國家的措施或不作為，部分剝奪了投資人 因持有系爭資產而可預期享有的收益，或造成額外的成本負擔。從而，就財務經 濟方面而言，兩者對投資人的影響本質上並無不同 。
在地主國一措施違反包括徵收在內數條約條款的競合議題上，由於非法徵收 對投資人實際經濟利益的侵害程度最為嚴重，仲裁庭在損害賠償金的計算上，通 常會優先審理徵收一項所造成的損害；若認其他條約違反所致之損害，已包含在 徵收損害範圍裡(compensation for expropriation presumably covered all losses)，則無 需再就該等損害另外核予賠償金，否則即有重複賠償的可能。180
第三項 期後事件應納入考量
以徵收時為評價期日的規定，僅適用在合法徵收，亦即地主國未違反其他條 約義務，徵收也符合公共目的，正當法律程序及非歧視等要件，雙方僅就補償金 的給予有爭議的情形，此為大部份投保協定，關於基準期日的規定，多在補充說 明補償規定，脈絡解釋的結果。在非法徵收的情形，由於相當於多數條約和協定 未明文，但由於已構成條約的違反，國家按國際法應有責任對投資人充分賠償其 因此所受之金錢損害。181亦即，評估比較實際投資人被徵收後的財務狀況，與若
180 See e.g., Siemens v. Argentina, supra note 8.
181 See e.g., Kinnear, supra note 71, at 558-559.
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無該徵收發生時，該投資人可能財務狀況的差異，給予相當於該差異的賠償金額。
由於該差異比較發生在仲裁判斷作成時，故評價基準日亦應為該日。182
實務上 PCIJ 最早在 Chorzow Factory 一案中，即針對非法徵收類型的案件，
採 用 推 遲 評價 基準日至 仲裁 判斷 作成時 的做法；183ICSID 仲裁 庭在 ADC v.
Hungary
184及 Siemens v. Argentina185等案中，也引用了相同的判斷標準。亦即，為 盡可能達到回復原狀（restituteio in integrum）的效果，評價專家應該盡可能去還原 仲裁判斷作成時，若無該非法徵收的實行，該企業可能的財務狀況。惟欲達成上 述目的，應就兩個時點投資的公平市價分別進行評價，亦即徵收發生時及仲裁判 斷作成時，後擇一價值較高者為評價基準日，如此方能確保投資人可享有資產價 值增加的利益，卻不會受投資價值隨著時間的經過而減損，逕以仲裁判斷時為評 價基準日，反而會有不利投資人的情況出現，確保賠償體系所能得到的保障程度 不會低於補償。按上述國際法原則適用公平市場價值標準，相較於合法徵收的特色為：應將 期後事件(ex post information)所造成的影響一併納入考量。186亦即 (1)若系爭投資 在仲裁判斷作成時之市場價值反較被徵收時高，則應以仲裁判斷作成時為評價基 準日；(2)徵收發生後若有後續其他因該徵收行為所致生之其他損害，則亦應一併 納入損害賠償計算項目(heads of damages)考量；(3)近年來的非法徵收多為並未剝 奪投資人所有權的間接徵收，因此若系爭投資仍具有殘值(residual value)，則應將
182 Marboe, supra note 11, para. 3.266.
183 Case Concerning the Factory at Chorzow, supra note 73, 51-2.
184 ADC v. Hungary, supra note 61, para 497.
185 Siemens v. Argentina, supra note 8, para 353.
186 惟法理上，申請人仍應就系爭措施所造成徵收後附隨損害結果間的因果關係負舉證
責任。
67 殘值部分從賠償金額中扣除。