第一章 緒論
第四節 研究範圍
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子中作出爭議雙方都能接受的結果，20會有將申請人與地主國提出的主張「對半分」
（split the difference / Splitting the Baby）的行為趨向；21從而實際上仲裁人在面對 補償及損害賠償的各項問題時，一套合條約或國際法理的補償及賠償體系可能過 去沒有，將來也沒有存在的實質影響力。不過，倘在高額的補償或賠償金案件中 仲裁庭並沒有做出清楚完整的說明，也很可能遭地主國按 ICSID 公約第 52 條第 1 項 e 款「仲裁判斷未述明其所依據之理由」請求撤銷；22其所造成額外的時間勞力 成本，也對仲裁人的聲譽及未來再任的可能性有損。23故在理論上，吾人也可相信 仲裁人會愈來愈重視核算金額過程的一致性及可預測性。
第四節 研究範圍
本研究所稱之國際投資法的法源主要有三：投資保障條約（ International Investment Agreement, IIA）、習慣國際法（customary international law）及透過投資 人與地主國間投資爭端解決機制（Investor – State dispute settlement, ISDS）所作成 之仲裁案例。
據聯合國貿易法委員會統計24，截至 2011 年底，全球有 3164 個國際投資條約。
20 Richard A. Posner, How Judges Think 127-129 (2008).
21 Simmons, supra note 7, at 210-212.
22 Article 52(1) of ICSID Convention: “Either party may request annulment of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on one or more of the following grounds: (a) that the Tribunal was not properly constituted; (b) that the Tribunal has manifestly exceeded its powers; (c) that there was corruption on the part of a member of the Tribunal; (d) that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or (e) that the award has failed to state the reasons on which it is based.”
23 Posner, supra note 20, at 129.
24 UNCTAD, World Investment Report 2012,
http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2012_embargoed_en.pdf
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與貿易法如 WTO 以多邊條約為主不同，雙邊條約（Bilateral Investment Treaties, BITs）占了所有投資條約的九成（2833 個），餘下的一成主要散落在如自由貿易協 定（FTAs）中的投資章，如《北美自由貿易協定》（NAFTA）的第 11 章；以及少 數的多邊投資條約，如《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty）。
而在全球 BIT 網絡裡，其中一個最明顯的特色，即是其就核心的實體條款規 定，相似程度非常高。25儘管用字有別，但從社會學的角度而言，全球近三千個 BITs 的主要條款，其一致的程度已足以形成一「共同法律實務」（common legal practice）。26因此，自 1990 年 ICSID 作出第一個仲裁判斷以來，投資條約仲裁業 已形成國際法裡一獨特的案例法領域。27亦有學者稱現在是一個「BIT 世代」(BIT generation)。28
就習慣國際法部分，與本研究最相關者係聯合國國際法委員會於 2001 年所通 過之《國家對不法行為的責任條款草案》 （Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，以下簡稱「ILC Articles」），以及世界銀行 1992 年通過之《對外國直接投資待遇指南》 （World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment，以下簡稱「World Bank Guidelines」）。前者在處理國家 責任這個議題上扮演重要的角色，29後者則在對外國投資徵收補償的議題上有舉足
25 See, e.g., Rainer Geiger, The Multifaceted Nature of International Investment Law, in APPEALS MECHANISMS IN INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 17, 18. (Karl Sauvant & Michael Chiswick-Patterson eds., 2008)
26 SANTIAGO MONTT, STATE LIABILITY IN INVESTMENT TREATY ARBITRATION:GLOBAL
CONSTITUTIONAL AND ADMINISTRATIVE LAW IN THE BITGENERATION 2 (2009).
27 Id.
28 Id. See also Reisman & Sloane, supra note 12.
29 See e.g., M. N. Shaw,INTERNATIONAL LAW, 780-81 (2008).
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輕重的影響。30惟條約與這些習慣國際法，為普通法與特別法之關係，若遇有條約 得適用之情形，仍應優先適用條約之規定。31
以 ICSID 為主之投資人與地主國間投資爭端解決機制的創設，解決了傳統國 際法上，僅國家能為訴訟主體，而內國法中，國家擁有主權豁免，不能成為被告 的問題。截至 2011 年底，共有 369 個案例依照 ICSID 仲裁規則繫屬（registered）
於 ICSID 仲裁庭。相對於私人與私人間的商業仲裁，該仲裁庭處理之爭端因以國 家為被告，具公益性，仲裁判斷原則可公開取得。另成立於 1981 年的伊朗 – 美 國仲裁庭（Iran-United States Claims Tribunal） ，至今處理超過 3,900 件美國國民 與伊朗政府間，伊朗國民與美國政府間因 1979 年伊朗革命而起的投資爭端；此亦 為解決投資人與 地主國間投資爭端相當重要的案例法源。
值得注意者，投資與貿易有本質上的區別，32從而以 WTO 為主的國際貿易法，
並非本研究之範圍。固然在 WTO 法中訂有《與投資有關之投資措施協定》
（Agreement on Trade-Related Investment Measures，簡稱 TRIMS 協定），惟烏拉圭 回合談判時，開發中國家並不同意將所有與貿易有關之投資措施納入談判，甚至 亦有認為整個投資措施均不應在 GATT 之下談判者；故該協定僅以要求國民待遇 及禁止數量管制為核心內容；而包括諸如技術移轉、授權要求、當地持股要求、
30 See e.g., id., at 828.
31 See e.g., Tarcisio Gazzini, The Role of Customary International Law in the Field of Foreign Investment, 8(5) JOURNAL OF WORLD INVESTMENT &TRADE 691, 715 (2007).
32 按國際交易之型態，投資與貿易為兩種極端之類別。貿易形式之交易，出口商不須負擔
在國外設廠製造之相關風險，但其亦無法利用國外之原料及勞工，且必須在將產品輸往進口國 時，面對進口關稅及其他進口之障礙；赴國外進行投資則雖可以避免進出口所需面臨之相關障 礙，而可直接進入市場，但必須負擔在國外投資所必須付出之巨額資金風險。介於兩者之間者，
例如在國外委託獨家經銷、獨家代理、授權製造或委託專業代為經營等等，以獲得與設立商業 據點相類似之效果而無須負擔具額投資之風險。參羅昌發(2010)，《國際貿易法》，頁 408，台 北：元照。
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出口比例要求等與貿易有關之投資措施，均未納入協定範圍。33再者，儘管《服務 貿易總協定》（General Agreement on Trade in Service，簡稱 GATS）有將一會員國 之服務提供者在另一會員國之商業呈現（即設立商業據點）之服務投資型態涵蓋 在內，並對會員國開放市場之承諾及最惠國待遇為規範；34但就投資定義的範圍及 待遇條款的性質，仍與一般雙邊投資條約的規範有極大的差別。
ICSID 仲裁庭的仲裁判斷，可大致分成四個審理步驟：本案管轄權之有無、是 否為投保條約所保障之外國投資及投資人、實體待遇責任條款是否違反、徵收補 償或損害賠償金之核算。本研究之研究範圍為：仲裁庭於認定地主國補償或賠償 責任成立後，補償或損害賠償金核算階段，應處理與公平市場價值標準相關之重 要問題。
圖 3：投資仲裁庭之審理步驟（作者自製）
33 羅昌發，同前註書，頁 203。
34 羅昌發，同前註書，頁 407-08。
11 第五節 研究架構
本研究認為仲裁庭於補償或損害賠償金核算階段，所處理之問題可分為三個 層次；依序為準據法之選擇、補償或賠償標準之確定、評價方式之選擇。在這個 分析架構下，第二章將地主國徵收區分為合法徵收及非法徵收兩類型，並論證僅 合法徵收適用於條約之徵收補償條款，非法徵收應與其他非屬徵收之條約違反，
循損害賠償的體系核算補償金。第三章以徵收補償體系為中心，探究公平市場價 值標準如何被大多數投保條約之徵收條款所採用、其內涵與評價基準時究竟為何。
第四章以損害賠償體系為主，探究在條約未明文規定的情況下，仲裁庭如何尋找 賠償準據法；又公平市場價值標準在賠償體系被適用時，與補償體系適用時又有 何不同？最後，第五章介紹仲裁實務上常見的評價方法，並探究若採公平市場價 值標準，應以何種財務上的評價方法為評價為佳。本文的分析架構及處理的問題 脈絡可藉由後頁圖 4 表示。
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圖 4：本研究架構圖及主張之判斷步驟（作者自製）
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第二章 徵收補償與損害賠償的區分
補償金與損害賠償金的計算，其主要目的都是將法律上抽象的權利主張轉化 成具體可衡量的金錢數額予以救濟。仲裁申請人若無法有效地獲得相當於其所受 損害數額的金錢賠償，則縱使仲裁庭認定地主國侵害了投資人依投保條約所保障 的權益，也沒有實質上的意義。35隨著許多雙邊投資保障條約的簽署，國際法上對 於徵收的態度，已逐漸從承認國家對於外國人的投資實行徵收屬於其國家主權行 使之重要成分，轉向成條約法上的原則禁止，只有例外在符合公共目的(public purpose)、非歧視待遇(no discrimination)、正當法律程序(due process of law)及補償 原則(compensation)下，方能實施合法徵收。36惟有疑問的是，合法徵收要件中的補 償金，是否與損害賠償金的目的性質相同，並可適用相同的計算標準？大多數 BIT 皆僅在徵收條款中明定補償金額應按被徵收財產被徵收或徵收前一刻的公平市價 為基礎衡量；但此公平市價的標準是否僅限於合法徵收的情況？對於不符上述要 件的非法徵收，是否應按其他標準為衡量，給付投資人較合法徵收時高的損害賠 償金？若合法徵收與非法徵收應予以區分，其區別的法理基礎和區分標準為何？
更甚者，在許多未有徵收情事發生的其他違反條約的案件，ICSID 在條約未敘明救 濟方式的情況下，引用徵收條款的公平市價標準計算損害賠償金，是否妥當？本 章嘗試藉由處理上述問題，進而主張在國際投資法脈絡下，適用合法徵收的補償 金，與適用非法徵收的損害賠償金，其目的範圍皆有不同，應予以區別。
35 如 Biwater Gauff v. Tanzania (2008) 一案中，仲裁庭認定地主國違反了包括徵收條款 在內的條約義務，但認為在系爭徵收實行時，系爭投資的資產已無任何價值，該違法徵收 行為與投資人所受損害間的因果關係無法成立，從而投資人無法得到任何損害賠償金。
36 See e.g., OECD, 'Indirect Expropriation' and the 'Right to Regulate' in International Investment Law 3 (2004),
http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/33776546.pdf.
14 第一節 國際投資的徵收類型
第一項 直接徵收
直接徵收指地主國政府取得其境內外國投資人所擁有之財產所有權(Taking of Property)，致投資人實質上喪失所有經濟利益。這種徵收係對外國投資人財產權最 大程度的侵害。倘國家對私有財產取得係大規模、不分經濟部門(all economic sectors) 或 涵 蓋 特 定 產 業 整 體 (on an industry-specific basis) ， 稱 之 國 有 化 (nationalizations) ； 倘 國 家 對 私 有 財 產 的 取 得 不 予 以 任 何 補 償 ， 稱 之 為 沒 收 (confiscation)；倘取得係針對特定公司或投資，並給予補償，一般則稱之為徵收
直接徵收指地主國政府取得其境內外國投資人所擁有之財產所有權(Taking of Property)，致投資人實質上喪失所有經濟利益。這種徵收係對外國投資人財產權最 大程度的侵害。倘國家對私有財產取得係大規模、不分經濟部門(all economic sectors) 或 涵 蓋 特 定 產 業 整 體 (on an industry-specific basis) ， 稱 之 國 有 化 (nationalizations) ； 倘 國 家 對 私 有 財 產 的 取 得 不 予 以 任 何 補 償 ， 稱 之 為 沒 收 (confiscation)；倘取得係針對特定公司或投資，並給予補償，一般則稱之為徵收